Partes: D. L. A. E. c/ AMC Salud S. A. s/ amparo
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
Sala/Juzgado: B
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la obra social demandada a dar la cobertura de intervención quirúrgica de cirugía Bariátrica a realizarse por video laparoscopía, por su médico tratante y su equipo multidisciplinario en el centro de salud indicado, incluyendo los materiales y gastos pertinentes pre y pos quirúrgicos, comprendiendo la cobertura, además, de toda prestación relativa que sea imprescindible para el tratamiento de la patología indicada conforme prescripción médica.
2.-Toda vez que la amparista posee edad avanzada, es afiliada, padece super obesidad mórbida, y habiéndosele prescripto la cirugía by pass gástrico laparoscópico , atento lo normado por Ley 26.396 declarada de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, cabe confirmar la sentencia que cautelarmente decretó la obligación de la obra social de brindar cobertura a la intervención de cirugía bariátrica.
Fallo:
Rosario, 10 de mayo de 2016.
Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente nº FRO 46980/2015/1 caratulado “Incidente de apelación DI L., A. E. c/ AMC Salud S.A. s/ Amparo contra actos de particulares” (del Juzgado Federal Nº 1 de Rosario).
Vienen los autos a estudio a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 77/81), contra la resolución de fecha 30/12/2015, mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por A. E. Di L., ordenando a la demandada AMC Salud S.A. a dar la cobertura inmediata de la siguiente prestación: Cirugía Bariátrica – By Pass Gástrico en Y de Roux, a realizarse por video laparoscopía, por su médico tratante el Dr. Brasesco Oscar y su equipo multidisciplinario en el “Sanatorio de la Mujer” de nuestra ciudad, incluyendo los materiales y gastos pertinentes pre y pos quirúrgicos, comprendiendo la cobertura, además, de toda prestación relativa que sea imprescindible para el tratamiento de la patología indicada conforme prescripción médica obrante a fs. 3 y 4/8 emitida por el Dr. Oscar Brasesco. (fs.
64/67).
Concedido el recurso se corrió el traslado de los agravios (fs. 89), los que fueron contestados por la actora (fs. 90/95). Elevados los autos a la Alzada e ingresados por sorteo informático en esta Sala “B”, quedaron en condiciones de ser resueltos (fs. 102).
El Dr. Bello dijo:
1º) La demandada se agravia porque sostiene que no se encuentran probados los extremos objetivos que establece la Resolución nº 742/2009 del Ministerio de Salud de la Nación y la legislación vigente.
Manifiesta que no hay una prueba objetiva del tratamiento durante los últimos dos años, el cual debe ser controlado por un equipo multidisciplinario.
Destaca que del informe médico acompañado no se desprende un tratamiento que se esté llevando a cabo sin resultados, sino todo lo contrario, se puede desprender de fs.6 que la amparista tiene un desorden alimenticio y no sigue ningún tipo de dieta restrictiva ni tratamiento alguno, y es por ello que -dice no se justifica este tratamiento extremo de cirugía, sin haber intentado el tratamiento más elemental que es la dieta o régimen de alimentos o cualquier otro complementario a estos en los últimos 24 meses sin éxito.
Indica que nada asegura el éxito de un bypass gástrico, sino todo lo contrario, ya que de proseguir con este mal hábito y conducta actual de la paciente, los resultados van a ser los mismos, el aumento de peso. Que la actora no realiza actividad física y tiene un desorden alimenticio exacerbado, que no puede afirmar que la cirugía costeada por AMC Salud S.A. va a ser necesaria y/o la solución a un problema de base que ni los propios profesionales ni la voluntad de la amparista están solucionando.
Indica -citando lo expresado por el médico psiquiatra, el neumólogo y licenciada en nutrición- que con la conducta actual de la amparista es lógico que aumente de peso.
Que con estos hábitos actuales, reconocidos por los propios médicos, se permite inferir que no hay tratamiento actual, por lo tanto no se está cumpliendo el parámetro objetivo establecido, con respecto al hecho de haber intentado otros métodos no quirúrgicos, por lo menos 24 meses de manera ininterrumpida y bajo supervisión médica.
Dice que si la amparista no lleva un tratamiento adecuado, ni intenta otros procedimientos previos en el último tiempo, es su decisión y que si ahora tiene riesgo de vida, es su responsabilidad.
Solicita en definitiva se revoque el decisorio recurrido, con costas.
2º) La actora al contestar los agravios, indica que la realidad es que AMC Salud S.A.se limitó a determinar que la cirugía no puede ser autorizada, alegando arbitrariamente el incumplimiento de extremos legales y objetivos, sin requerirle previamente la documentación, informes o tratamientos médicos que considerasen necesarios.
Que presentó el 27/01/2015 una nota junto a informes y estudios médicos que acreditan cumplir con todos los requisitos cuestionados; que del informe médico acompañado se desprende la existencia de un tratamiento, ya que se manifiesta que luego de que fue reevaluada se le recomendó el tratamiento quirúrgico de la obesidad como único tratamiento efectivo y permanente para tratar su enfermedad de base y comorbilidades, como para lograr un mejoría en su calidad y expectativa de vida.
Expone que el problema no son los hábitos alimenticios sino la enfermedad que padece, que se trata de un trastorno alimentario, que en su caso es la obesidad y no obstante la demandada AMC Salud S.A., de manera arbitraria, se mantiene reticente a negarse a cubrir los gastos de la intervención quirúrgica prescripta y lesionando sus derechos constitucionales.
Por tanto, indica que se encuentra cumplida la verosimilitud en el derecho y esa negativa contraría la normativa constitucional y la buena fe.
En cuanto al peligro en la demora destaca que es la propia demandada la que reconoce su existencia al indicar que “no se niega el peligro de daño inminente ya que los propios médicos lo afirman”.
Concluye en que la verosimilitud del derecho se encuentra acreditada con todas las constancias médicas acompañadas, solicitando la confirmación de la resolución apelada.
3º) La actora inició la presente acción de amparo contra la empresa de medicina prepaga A.M.C. Salud S.A., a fin de que se ordene brindar la cobertura integral (100%) de la siguiente prestación: Cirugía Bariátrica – By Pass Gástrico en Y de Roux, a realizarse por video laparoscopía, por su médico tratante el Dr.Oscar Brasesco y su equipo multidisciplinario en el “Sanatorio de la Mujer” de nuestra ciudad, incluyendo los materiales y gastos pertinentes pre y pos quirúrgicos, comprendiendo la cobertura además de toda prestación relativa a la cirugía y que no esté incluida en tal presupuesto.
Del examen de las actuaciones surge que A. E. Di L., de 65 años de edad, es afiliada a AMC Salud S.A. (fs. 47), padece super obesidad mórbida, una altura de 1,56 metros (fs. 7 y 17), presenta un peso actual de 115 kg y un índice de masa corporal (IMC) de 48,5kg/m2 (fs. 49), habiéndosele prescripto la cirugía “by pass gástrico laparoscópico” (fs. 3 y 6/8).
4º) En primer término se destaca que la ley 26.396 declara de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, entre otros, la obesidad.
En su art. 15 dispone: “Quedan incorporadas en el Programa Médico Obligatorio la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación”.
Y en el art. 16 que:”La cobertura que deberán brindar todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la Ley Nº 23.660, recipiendarias del fondo de redistribución de la Ley Nº 23.661, las demás obras sociales y organismos que hagan sus veces creadas o regidas por leyes nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, conforme a lo establecido en la Ley Nº 24.754, incluirá los tratamientos médicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias para una atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades.” Y mediante Resolución n° 742/09, el Ministerio de Salud Pública de la Nación, se aprobó e incorporó al Programa Médico Obligatorio (PMO) el conjunto de prestaciones básicas esenciales para la cobertura de la obesidad, entre las cuales se incluye el tratamiento quirúrgico de by-pass gástrico para pacientes con índice de masa corporal igual o mayor a 40 kg/m2, estableciendo criterios de inclusión y exclusión.
5°) El Art. 230 del C.Pr.Civ.C.N.contiene los requisitos que deben reunirse para el dictado de medidas cautelares.
El inciso 1° versa sobre la verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o “fumus bonis iuris”; éste se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad, que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite de la acción incoada y se dicte sentencia, lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto, sobre todo en materia de salud física y/o mental.
En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “.como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad.” (Fallos 306:2060).
Otro de los presupuestos indispensables (inciso 2°) es la existencia de peligro en la demora. Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso (conforme Falcón, Enrique M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, pág.
235, edit.Abeledo Perrot, 1983).
Y que la cautela (inciso 3°) no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria.
6º) Definidos conceptualmente los recaudos exigidos, corresponde establecer si en el caso en estudio se encuentran configurados los mismos, concluyendo este Tribunal que dentro del estrecho marco cognoscitivo de la medida precautoria requerida, el derecho invocado en el presente proceso cautelar luce en principio verosímil.
En efecto, acreditada la enfermedad que padece la accionante, y la prescripción quirúrgica indicada por los médicos tratantes, habremos de remitirnos a la normativa aplicable al caso en estudio.
El punto 4 del anexo 1 de la Resolución n° 742/09 dispone que “podrán acceder al tratamiento quirúrgico los pacientes que cumplan los siguientes criterios de inclusión”.
En el 1°) establece la edad de 21 a 65 años; en el caso, la actora tiene 65 años de edad (fs. 49 y 93 ); en el 2°) estipula el índice de masa corporal mayor de cuarenta (40) kg/m2; la actora presenta un cuadro de 48,5 kg/m2 de IMC (fs. 49); en el 3°) “mas de CINCO (5) años de padecimiento de obesidad no reductible demostrado con el certificado médico suscripto por el Dr. Juan Carlos Constantino (medico clínico), que dice: “certifico que la Sra. A. Di L. es atendida por quien suscribe, desde hace 35 años; desde ese tiempo ha realizado diferentes y tratamientos para bajar de peso.” (fs. 12), circunstancia que también la expresa la actora en su escrito de demanda (fs. 49); y en el 4°) “riesgo quirúrgico aceptable, es decir tener controladas las comorbilidades antes de la cirugía según escala ASA.” (Anexo 1 de la Resolución nº 742/09).
En este punto conviene poner de resalto que la propia ley refiere al término “aceptable” como regla de inclusión y “elevado” como de exclusión.
En relación a este punto se destaca el examen médico efectuado por los Dres. Oscar Brasesco -Médico Especialista en Cirugía General, Cirugía Bariátrica-, Dr.Guillermo Colombo -Médico Psiquiatra- y Mariela Carisio – Licenciada en Nutrición-,que da cuenta de que luego de reevaluar a la actora, “. se le recomienda el tratamiento quirúrgico de la obesidad como único tratamiento efectivo y permanente para tratar su enfermedad de base y comorbilidades, así como para lograr una mejoría en la calidad y en la expectativa de vida de la paciente.” (fs. 8).
Finalmente, en el 5°) “haber intentado otros métodos no quirúrgicos para control de la obesidad bajo supervisión médica, por lo menos por VEINTICUATRO (24) meses, sin éxito o con éxito inicial, pero volviendo a recuperar el peso perdido, estableciéndose como tratamiento a contactos de al menos UNA (1) vez por mes con equipo multidisciplinario durante los dos años previos en forma ininterrumpida”.
En este sentido se transcribe el certificado médico expedido por el por Dr. Juan Carlos Constantino, médico clínico, quien dice: “certifico que la Sra.
A. Di L. es atendida por quien suscribe, desde hace 35 años; desde ese tiempo ha realizado diferentes y tratamientos para bajar de peso siempre sin resultados.” (fs. 12); el examen psiquiátrico que da cuenta: “Paciente de 65 años con historia de sobrepeso y obesidad de larga data, resistente a los tratamientos convencionales, en comorbilidad con afecciones relacionadas con la obesidad y preocupaciones por su salud, que puede beneficiarse con el tratamiento quirúrgico.” (fs. 4); la valoración de la nutricionista Mariela Carisio, indicando en el punto referido a historia y calificación de la obesidad “.refiere sobrepeso desde la infancia y recuerda que a los 12 años llevó a cabo su primer tratamiento con pastillas para controlar su peso.”(fs. 6).
Todas las circunstancias expuestas precedentemente, hacen que el derecho invocado luzca -en principio- verosímil, teniéndose presente que cuando está en juego la vida y la salud de la persona, no hay justificación suficiente para dilaciones, salvo que se acreditare científica o técnicamente su inconveniencia, lo que no consta documentadamente haya acontecido en este estadio procesal.
Antes de la reforma constitucional, con fundamento en el art.14 bis C.N. y actualmente en virtud del art. 75, inc. 22, con la incorporación de los tratados internacionales, el derecho a la salud posee expresamente jerarquía constitucional (v. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incisos a), b), c) y d); Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25.1 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI) (v. “Constitución de la Nación Argentina”, comentada por Néstor Sagüés, págs. 139, 149 y 133). (arg. Acuerdos de esta Sala “B” nº 242/2000 y 954/2001, entre otros).
7º) En cuanto al peligro en la demora aparece suficientemente acreditado, habida cuenta el informe médico efectuado por los Dres. Oscar Brasesco -Médico Especialista en Cirugía General, Cirugía Bariátrica-, Dr.
Guillermo Colombo -Médico Psiquiatra- y Mariela Carisio -Licenciada en Nutrición-, en cuanto a que, “.se le recomienda el tratamiento quirúrgico de la obesidad como único tratamiento efectivo y permanente para tratar su enfermedad de base y comorbilidades, así como para lograr una mejoría en la calidad y en la expectativa de vida de la paciente.” (fs. 8).
8º) Este Tribunal ha dicho -en casos análogos al presente- que “.En el ejercicio de las prestaciones médico-asistenciales las Obras Sociales integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud en calidad de agentes naturales del mismo y están sujetas a las disposiciones y normativas que lo regulen (art. 3º, ley 23.660), debiendo adecuarse a las directivas básicas de dicho seguro, que tienen “como objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva.” (art.2º, párrafo 1º, ley 23.661); (Confr.
Vázquez Vialard, A., “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Ed. Astrea, Bs.As., 1992, tomo 2, págs. 599/600).” (citado en Acuerdo nº 421/97 de esta Sala “B”, en autos “Freddi, O. c/ I.S.S.A.R.A”, entre muchos otros).
Y además, el sistema de Obras Sociales, como parte de la Seguridad Social, comparte los fines de la misma, por lo que su implementación no debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones integrales (conforme art. 14 bis C.N.; art. 2 ley 23.661) (argumento Acuerdos n° 421/97, 242/2000, 977/04 y 2298/06 de esta Sala “B”, entre otros).
9º) En consecuencia y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva al dictarse sentencia (producido el informe circunstanciado y producidas las pruebas ofrecidas por las partes), siguiendo el criterio expuesto en los Acuerdos n° 314/2009 (n° 5355-C “Pieza separada en autos “BOSCHETTI, María Alejandra c/ Asoc. Mutual Sancor y/o Estado Nacional s/ Amparo” ), n° 500/2010, (nº 6.462-C “GSAN, Graciela María c/ Obra Social Sindicato de la Industria Fideera s/ Amparo”), nº 227/2011 (nº 7094-C “Pieza Separada en AZANZA, María Sofía c/ Amparas S.A. s/ Amparo”) y del 04/06/2015 (nº FRO 2501/2015/1 “Incidente de Medida Cautelar en autos “GARZOTTO, Liliana c/ Obra Social de Viajantes Vendedores s/ Amparo contra Actos de Particulares”), propicio se confirme la resolución recurrida de fecha 30 de diciembre de 2015, obrante a fs.
64/67, en lo que ha sido materia de recurso.
En relación a las costas, habrá de diferirse el pronunciamiento para el momento de dictarse la sentencia de fondo. Así voto.
El Dr. Toledo adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
I) Confirmar la resolución del 30/12/2015, obrante a fs. 64/67, en lo que ha sido materia de recurso.
II) Diferir el pronunciamiento sobre las costas para el momento de dictarse sentencia de fondo. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo la Dra. Vidal por encontrarse en uso de licencia. (expte. n° FRO 46980/2015/1).-