por FACUNDO MARTÍN BILVAO ARANDA
9 de Diciembre de 2015
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Id SAIJ: DACF150862
1. Introducción.
El nuevo Código Civil y Comercial (CCC) con vigencia a partir del 01/08/2015, derogó los artículos 36, 37 y 38 de la Ley 20.266 (ref. por ley 25.028), regulando el contrato de corretaje en el Capítulo 10 del Título IV dedicado a los contratos en general.
Como primera observación, destaco que por aplicación del artículo 7 del CCC, a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; por lo que es razonable pensar que las soluciones legales traídas para el contrato de corretaje serán de entera aplicación a los contratos de corretaje en curso de ejecución, pactados verbalmente o por escrito; ello sin perjuicio del deber de las partes de ajustarse a las estipulaciones contractuales que sí estén expresamente previstas en los contratos formalizados por escrito.
Sentado lo anterior, a continuación analizaré sucintamente los datos más salientes de la flamante regulación de este contrato, adelantando mi opinión sobre la trascendencia e importancia de la tipificación de la figura atento a su incesante y creciente aplicación en la práctica comercial en nuestro país.
2. Definición de “Corretaje” y ámbito de actuación del “Corredor”.
El CCC define al contrato de corretaje en el art. 1345 del siguiente modo: “Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes”.
Liminarmente, vemos que la intermediación en los negocios dejó de ser una facultad en cabeza del corredor para convertirse ahora en una obligación: la de mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios.
El CCC destaca además que en el corretaje no existe relación de dependencia laboral ni representación entre las partes. En ese aspecto no había duda alguna aun antes de la reforma.
Más allá de ello, la definición nos parece acertada pero algo acotada, pues bien podría haber incluido algunas de las características o particularidades del contrato (como la onerosidad de la actividad del corredor, su necesario profesionalismo, etc.). Esto nos obliga a remarcar entonces lo que la ley no dice en cuanto a los caracteres del corretaje, el cual desde nuestro punto de vista se trataría de un contrato (ahora) típico, accesorio, bilateral, consensual, no formal, aleatorio, oneroso e intuito personae.
Dicho esto, proponemos la siguiente definición: “Contrato de corretaje es el vínculo jurídico, sin representación ni dependencia laboral, accesorio de un negocio principal, oneroso, bilateral, consensual, no formal y aleatorio, mediante el cual una persona humana o jurídica (pública o privada) autoriza a otra persona humana o jurídica (pública o privada) habilitada legalmente para el ejercicio del corretaje, a cambio del pago de honorarios y bajo determinadas condiciones pactadas entre las partes, a que intervenga en la oferta, intermediación y colocación de bienes muebles o inmuebles determinados”.
El art. 1346 CCC, con una confusa técnica de redacción, dispone que pueden actuar como corredores personas humanas o jurídicas, y que el contrato de corretaje se entiende concluido (vale decir, celebrado), si el corredor está habilitado para el ejercicio profesional del corretaje, por su intervención en el negocio, sin protesta expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el comienzo de su actuación o por la actuación de otro corredor por el otro comitente.
El dato saliente y destacado de esta última norma es que tanto personas físicas como jurídicas pueden ejercer la actividad del corretaje, sean estas últimas públicas o privadas, sin distinciones de ninguna clase ni limitación alguna, lo cual equivale a decir que pueden ejercer el corretaje todas las personas jurídicas privadas detalladas en el art. 148 del CCC (sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, mutuales, cooperativas, etc.).
Además, la norma prevé que para ejercer la actividad de corretaje, los corredores deben poseer título universitario habilitante a tales efectos e inscribirse en la respectiva matrícula de su jurisdicción, en concordancia con lo normado en los arts. 32 y 33 del Decreto Ley 20.266 (t.o. ley 25.028) no derogado por la reforma.
3. Comentarios de fondo de la nueva regulación.
La reforma en su articulado (desde el artículo 1345 al 1355) mantiene sustancialmente las previsiones de los antiguos incisos “e” (claridad al proponer los negocios), “f” (confidencialidad), “g” (asistencia a la entrega de los bienes transmitidos con su intervención) y “h” (guarda de muestras) de la ley 20.266; pero, como datos más significativos, vemos que la reforma prevé los siguientes cambios.
3.1. Obligación de llevar libros.
En virtud de su calidad de mediador esencialmente comprometido con el negocio principal cuya conclusión se le encomienda, y como consecuencia de ser considerado un verdadero comerciante (y hasta auxiliar de un comerciante en algunos casos), el antiguo art. 36 en el inciso a) de la ley 20.266 consagraba la obligación de los corredores de llevar los libros previstos en el art. 35. Como esta última norma no fue derogada, se mantiene esta obligación de llevar asiento exacto y cronológico de todas las operaciones concluidas con su intervención, transcribiendo sus datos esenciales en un libro de registro, rubricado por el Registro Público de Comercio o por el órgano a cargo del gobierno de la matrícula en cada jurisdicción.
Además, por aplicación del art. 320 del CCC, y con independencia de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de la obligación de llevar contabilidad las personas humanas que desarrollan profesiones liberales y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Ello sin perjuicio de poder hacerlo si solicitan su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros.
3.2. Comprobación de los títulos e instrumentos.
El inciso c) del art. 36 de la ley 20.266 preveía la obligación del corredor de comprobar la existencia de los instrumentos de los que resulte el título invocado por el enajenante. La norma preveía que cuando se tratare de bienes registrables, debía recabar la certificación del Registro Público correspondiente sobre la inscripción del dominio, gravámenes, embargos, restricciones y anotaciones que reconozcan aquéllos, así como las inhibiciones o interdicciones que afecten al transmitente.
Lamentablemente, tal obligación fue suprimida en la flamante regulación del CCC, lo que apareja una incipiente desprolijidad e inseguridad en el tráfico comercial en el que intervenga un corredor; sin perjuicio de considerar que será de toda lógica y aconsejable a los fines prácticos que tales previsiones estén incluidas en el respectivo contrato de corretaje que se formalice entre las partes.
3.3. Formalización del contrato de corretaje.
El inc. d) del art. 36 de la ley 20.266 establecía la obligación del corredor de convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien los gastos y la forma de satisfacerlos, como así también las condiciones de la operación en la que intervendrá y demás instrucciones relativas al negocio; dejando expresa constancia en los casos en que el corredor quede autorizado para suscribir el instrumento que documenta la operación o realizar otros actos de ejecución del contrato en nombre de aquél.
Esta formalización del contrato de corretaje también fue suprimida como obligación en cabeza del corredor lo cual significaría un retroceso en la profesionalización de la actividad. Sin perjuicio de ello, estimo que será ajustado a la buena técnica en el ejercicio de la profesión la formalización de dichos contratos de corretaje con autorización de venta, de compra o de alquiler, atento a que de tal manera el profesional idóneo y habilitado para el ejercicio de esta actividad podrá actuar con la debida tranquilidad.
Además, formalizando por escrito el contrato de corretaje el profesional asegurará el cobro de sus honorarios y podrá pactar expresamente el reintegro de los gastos que le irrogue el ofrecimiento al mercado del bien en cuestión; atento a que sobre este aspecto la reforma también trajo consigo reformas de significativo impacto en la práctica.
3.4. Entrega de papeles de trabajo.
El inciso i) del artículo 36 de la ley 20.266 establecía la obligación del corredor de entregar a las partes una lista firmada, con la identificación de los papeles en cuya negociación intervenga.
Esta obligación también ha sido suprimida.
Sin perjuicio de ello, creemos que en el ejercicio de la profesión, el corredor que a pesar de la derogación continúe con esta práctica, demostrará a sus clientes una debida diligencia, profesionalismo y prolijidad en la forma de llevar adelante su actividad.
3.5. Presencia al momento de la firma de contratos y constancia firmada de su intervención.
El inciso j) del artículo 36 de la ley 20.266 establecía la obligación del corredor de estar presente en el momento de la firma en los contratos otorgados por escrito en instrumento privado y de dejar en su texto constancia firmada de su intervención, conservando un ejemplar bajo su responsabilidad.
Además, la norma preveía que en los contratos que no requerían la forma escrita, debía entregar a las partes una minuta de la operación, según las constancias del Libro de Registro.
En la nueva regulación del CCC, el inc. e) del art. 1347 solo prevé al respecto la obligación a cargo del corredor de asistir, en las operaciones hechas con su intervención, a la firma de los instrumentos conclusivos y a la entrega de los objetos o valores, solo si alguna de las partes lo requiere.
Vemos que en la nueva normativa no es una exigencia legal que asista a la firma, y aunque alguna de las partes requiera su asistencia, no es obligatorio dejar constancia firmada de su intervención ni conservar un ejemplar del instrumento que se firme. También dejó de ser obligatoria la entrega de una minuta de la operación en aquellos casos en que los contratos no requieran la forma escrita.
Es ésta una modificación de la regulación legal de la actividad del corredor que incentiva la informalidad del ejercicio de la profesión.
3.6. Derecho a ser remunerado.
El art. 37 de la Ley 20.266 establecía, en el inc. a) que, salvo pacto contrario, surgía el derecho a la percepción de honorarios desde que las partes concluyan el negocio mediado. Además la norma disponía que la remuneración se debía aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo.
En la nueva regulación el primer yerro en la semántica legislativa la apreciamos en la denominación de la remuneración del corredor como “comisión” en lugar de referirse a “honorarios” o lisa y llanamente a remuneración o contraprestación. La deficiencia en la técnica legislativa resulta del simple hecho de que el contrato de corretaje es un contrato distinto al de mandato y al de consignación o comisión; razón por la cual la terminología empleada se presta a confusiones.
Efectuada la salvedad de la terminología empleada en el CCC, remarco que el art. 1350 dispone que el corredor solo tendrá derecho a cobrar los honorarios estipulados si el negocio se celebra como resultado de su intervención. La nueva normativa no trae consigo la solución del art. 37, el cual, como vimos, disponía que la remuneración se debía aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo.
Además, la nueva legislación prevé que si no hay estipulación, esto es, si no hay contrato de corretaje formalizado por escrito, el corredor tiene derecho a la remuneración de uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente realiza su cometido, y a falta de todas ellas, la deberá fijar el juez.
Aquí es donde apreciamos en toda su dimensión la importancia y real trascendencia de formalizar por escrito los contratos de corretaje en los cuales el profesional habilitado para el ejercicio de esta profesión podrá estipular y pactar con su comitente el monto de sus honorarios y la manera en que los mismos deban satisfacerse. De lo contrario, la solución que trae el nuevo Código fomenta la litigiosidad en el tema, puesto que en definitiva todo quedará en manos de la justicia en el caso concreto, con los evidentes y conocidos trastornos que este ámbito acarrea en cuanto a la materia probatoria y al tiempo en la dilucidación de los pleitos.
Además, el art. 1353 establece que no se deben honorarios si acaecen dos situaciones: la primera, si el contrato celebrado como consecuencia de la intervención del corredor está sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple, y la segunda, si este contrato se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor.
No vemos la razón de ser ni la justicia en la solución dada en el primer supuesto. Es más, somos de la idea de que, en tales situaciones, el corredor podría ser víctima de una situación de enriquecimiento sin causa, puesto que se le cargaría sin razones fundadas y en forma totalmente arbitraria al corredor con las consecuencias del no acaecimiento de una condición suspensiva propia de otro negocio distinto del contrato de corretaje en sí mismo.
En cambio, creemos que el segundo supuesto sí estaría plenamente justificado, atento a que un contrato declarado nulo por tales circunstancias puede ser considerado responsabilidad del corredor, atento a que éste, conforme lo dispone el inc. a) del art. 1347 CCC, debe asegurarse de la identidad de las personas que intervienen en los negocios en que media y de su capacidad legal para contratar, más allá de serle reprochable que no haya advertido que el objeto del contrato era ilícito. Ello es una consecuencia lógica del profesionalismo y especiales aptitudes que debe poseer un corredor para el ejercicio de su profesión (título habilitante).
Finalmente, destaco que, en relación a la remuneración del corredor (honorarios, no comisión), el art. 1350 establece que si sólo interviene un corredor, todas las partes le deben comisión, excepto pacto en contrario o protesta de una de las partes. Además, la norma dispone que no existirá solidaridad entre las partes respecto del corredor, y aclara que si interviene un corredor por cada parte, cada uno de ellos sólo tiene derecho a cobrar comisión de su respectivo comitente.
3.7. Derecho al reintegro de los gastos.
El inc. b) del art. 37 de la ley 20.266 establecía que el corredor tenía derecho a que le sean reintegrados los gastos convenidos y realizados, salvo pacto o uso en contrario.
El art. 1354 del CCC prevé precisamente la regla contraria, al decir que el corredor no tiene derecho a reembolso de gastos, aun cuando la operación encomendada no se concrete, excepto pacto en contrario.
4. Comentarios finales.
La primera conclusión a la que arribo es que la inclusión normativa del contrato de corretaje como una figura típica en el derecho argentino desde el 1° de agosto de 2015 nos parece saludable.
Ahora bien, lo que no me parece ni saludable ni razonable es que esta nueva normativa contenida en los artículos 1345 al 1355 haya replicado casi textual y literalmente las disposiciones del Proyecto de Código Civil y Comercial del año 1998, ya que ese Proyecto fue redactado en el marco de otro escenario legal y otra realidad de mercado, mientras aun no estaba vigencia la ley 25.028, norma que derogó los antiguos artículos 88 a 112 del Código de Comercio y que reformó integralmente el texto del Decreto Ley 20.266 del año 1973.
Con tal basamento, entiendo que la reforma resulta inoportuna por incorporar términos jurídicos (como la mención “comisiones” en lugar de “honorarios”) y soluciones (como las analizadas sucintamente en este trabajo) que no se adaptan a las previsiones del Decreto Ley 20.266, que aún permanece vigente con excepción de los artículos 36, 37 y 38 derogados por el CCC.
Además, entiendo como claro un retroceso en la profesionalización de la actividad del corredor la eliminación de la obligación de formalizar por escrito los contratos de corretaje, lo referente a los gastos y la forma de satisfacerlos, las condiciones de la operación en la que intervendrá y demás instrucciones relativas al negocio.
Si bien esta puede ser una solución que refleja una realidad de mercado, puesto que es moneda corriente la falta de formalización de los contratos de esta naturaleza, creemos que lo conveniente hubiese sido mantener la obligación prevista en el derogado art. 36 inc. d) del Dec. Ley 20.266 (según el texto de la ley 25.028), atento a que de tal manera se coadyuvaría a una mayor jerarquización de la profesión y a una mayor y necesaria seguridad en los negocios en los que interviene un corredor matriculado y habilitado para actuar como tal.
En resumidas cuentas, ante los ojos de alguien que trabaja inmerso en el mundo de los negocios jurídicos y en la intermediación y asesoramiento en el tráfico de bienes, la reforma parecería atentar seriamente contra la seguridad jurídica y, sin hesitación alguna, desalienta todo esfuerzo por un mayor profesionalismo en el ejercicio de la actividad.
Sin perjuicio de ello, estoy persuadido de que, tal como ocurre en otras ramas también reformadas por el CCC, la jurisprudencia será la encargada de moderar las consecuencias de tales deficiencias que trajo consigo el nuevo texto positivo, armonizando la regulación propia del corretaje con las de otros institutos, tales como los referidos a la protección de los usuarios y consumidores.
* Abogado (UNL; Matr. T. IV F. 411 Expte. 6568 del Colegio de Abogados de Rafaela), Notario (UNL), Máster en derecho Empresario (Universidad Austral Bs. As.)