Sumario:

1-Corresponde condenar a una obra social por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la cobertura médica otorgada a una menor que sufría escoliosis congénita con diagnóstico de deformidad progresiva, ya que la realización de la intervención quirúrgica con el profesional requerido por los actores estuvo ampliamente justificada por la complejidad y gravedad del diagnóstico, por tratarse del especialista que atendió la enfermedad congénita de la niña desde los nueve meses, época en que era prestador de la demandada y por ser la solución que mejor satisfacía el interés superior de la menor de edad. 2- Resulta procedente otorgar una indemnización por daño moral a una menor, ya que la obra social demandada ha observado una actitud rígida y desaprensiva hacia su padecimiento físico y moral, soslayando el perjuicio que el transcurso del tiempo significaba para la enfermedad deformante que padecía y sin asumir que el médico especialista de cabecera, que conocía las respuestas del organismo de la joven y que había generado la confianza del grupo familiar frente a una intervención compleja, había sido prestador contratado por la demandada al tiempo de diagnosticarse la enfermedad. 3- La condena por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en que incurrió una obra social, no generará intereses sino hasta los diez días de notificada la sentencia y en caso de incumplimiento de pago, en los términos del art. 770 inc. c), del CCivCom. de la Nación, aplicable al tiempo de la sentencia y a la fecha en que deberá efectuarse el pago.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de febrero de 2016, se reúnen los jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Nación, para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe. De conformidad con el orden del sorteo efectuado, la doctora María Susana Najurieta dijo:

1. La sentencia de fs. 745/750 rechazó la demanda promovida por los padres de la joven M.F. -y en representación de ella, que contaba con 13 años al tiempo de la promoción de la demanda- por resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de la cobertura que le correspondía como afiliada n° 18.117/20. Para así resolver, el señor juez a-quo estimó que la demandada, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, no había incurrido en incumplimiento pues había dado curso a los procedimientos debidos para satisfacer las prestaciones -de prótesis, cirugía, instrumental y de internación- con prestadores de la cartilla propia. Ponderó, asimismo, que si bien la intervención quirúrgica se había llevado a cabo el 20 de marzo de 2007, en el lugar y con el profesional elegido por los representantes de la demandante, constaba que la demandada había reintegrado un total de $ 63.500 por gastos y había abonado $ 25.350 en concepto de astreintes, razón por la cual no advertía conducta antijurídica en el comportamiento de la Dirección de Ayuda Social del Personal del Congreso, ni relación de causalidad con los daños invocados. Consecuentemente, la sentencia rechazó la demanda con distribución de costas en el orden causado.

2. Este pronunciamiento fue apelado por la apoderada de los actores a fs. 752 y por la joven M.F., mayor de edad, a fs. 756. El memorial de agravios corre a fs. 762/776 y la coactora M.F. ratificó todo lo actuado por la Dra. Totino a fs. 778.El responde de la demandada al memorial de la parte actora corre a fs. 780/782.

3. La parte actora solicita la revocación total de la sentencia, con imposición de costas a su contraria. Sostiene que el juez a-quo ha omitido la ponderación de la profusa prueba que consta en este expediente y en la causa n° 7094/2006, que revela los incumplimientos manifiestos del agente de salud demandado. Afirma que la operación se llevó a cabo gracias al dictado de la medida cautelar el 15 de marzo de 2007, tras mucho tiempo de intentar sobrellevar obstáculos administrativos y económicos, que significaron para la joven un agravamiento progresivo en la deformidad causada por la enfermedad congénita y múltiples padecimientos espirituales para la menor y sus padres. Agrega que no se tuvo en cuenta que la atención por parte del Dr. Maenza y en el Hospital Italiano se originó en que ese centro de salud estaba contratado por la D.A.S. al tiempo de detectarse la enfermedad de la niña cuando contaba un año de edad y que, ante la necesidad de una riesgosa operación de alta complejidad, no puede soslayarse la importancia de la relación médico-paciente. Sostiene que esos aspectos fueron ponderados por la Cámara en ocasión del dictado de la medida cautelar en el expediente n° 7094/06 y que la conducta observada por la demandada fue obstruccionista e indiferente ante el padecimiento de la familia -y el agravamiento de la salud de la joven M.F.-, todo lo cual justifica la responsabilidad invocada. Cuestiona, asimismo, la conclusión del a-quo en relación a la imposición de astreintes, afirmando que sólo pone en evidencia la negligencia de la demandada en el cumplimiento de lo ordenado por el tribunal.

4. Diré, en primer lugar, que es infundado el pedido que la parte demandada formuló a fs.780, pues la recurrente ha individualizado sus reproches de manera circunstanciada y ello satisface las exigencias del artículo 267 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (texto según el Digesto Jurídico Argentino).

En segundo lugar, presentaré hechos que han quedado demostrados y que considero relevantes para la justa composición del diferendo.

La niña M.F. fue afiliada a la D.A.S. desde su nacimiento en mayo de 1993 pues su padre formaba parte del personal del H. Senado de la Nación. Con motivo de la atención de una neumonitis, se le detectó a temprana edad escoliosis congénita, a nivel cervicodorsal y lumbar, con diagnóstico de deformidad progresiva. Desde los nueve meses fue atendida por el Dr. Maenza y su equipo en el Hospital Italiano, que era entonces prestador de la D.A.S. Años más tarde, la relación entre la obra social y el mencionado sanatorio fue finalizada, pero la niña siguió su tratamiento por su médico traumatólogo de cabecera, bajo conocimiento del Dr. Fernández, de la D.A.S.

En el año 2004, la niña ya estaba en condición de una intervención quirúrgica y se realizaron los estudios preparatorios y los trámites administrativos necesarios para la autorización de la cobertura (expediente n° 12.130/04). Entre agosto del año 2004 y mayo del año 2006 (ver fs. 5 del expediente n° 7094/2006 por el que tramitó el amparo) se sucedieron diversas actuaciones administrativas -el ofrecimiento de intervención por parte del equipo del Sanatorio Güemes u otros efectores de la D.A.S., el ofrecimiento de cobertura parcial por reintegro, la disponibilidad de prótesis nacional- que no llegaron a buen término pues los padres de la niña de 13 años no aceptaron el apartamiento del especialista que hacía el seguimiento de la enfermedad desde que era bebé, y el Dr.Maenza exigía una terapia intensiva de pediatría de alta complejidad, disponible en el Hospital Italiano y no ofrecida con iguales garantías en otros centros de salud. En esos dos años la enfermedad había avanzado significativamente y era necesario modificar el abordaje quirúrgico. A fines de 2006 se debía vislumbrar la realización de dos operaciones en etapas, con posibilidad de concretarlas en un solo acto (10/12 horas de intervención), con un período de terapia intensiva de pediatría.

Los padres de la joven solicitaron la orden judicial de cobertura mediante la medida cautelar (agosto de 2006) en el trámite del amparo, realizándose tres audiencias con la Defensora Oficial: acta de fs. 96 (22 de septiembre), acta de fs. 117 (29 de septiembre) y acta de fs. 119 (3 de octubre). En el curso de esas actuaciones no se acreditó que el Sanatorio Güemes -ni ningún otro ofrecido por la demandada- contara con una terapia intensiva pediátrica de la calidad de la exigida. La medida cautelar rechazada en primera instancia, fue admitida por esta Sala, por resolución del 15 de marzo de 2007 (fs. 181/182 del expediente n° 7094/06). La intervención se llevó a cabo el 20 de marzo de ese año, por el Dr. Maenza y su equipo, en el Hospital Italiano, con el material requerido por el especialista.

En el expediente por el que tramitó el amparo consta que los padres abonaron $ 31.000 los días 13 y 14 de marzo 2007 con destino al material, instrumentos y prótesis (fs. 194 y 195, causa n° 7094/06) y que entregaron a cuenta de pago la suma de $ 10.000 de los honorarios del cirujano (fs. 243). Tras la orden judicial, la D.A.S. abonó $ 20.000 (fs. 245 y recibo del 15/5/07 a fs. 215) y mantuvo una deuda de $ 12.500 más $ 31.000 con la familia F. (ver aprobación del juez a fs. 252vta. del citado expediente), que fue saldada en mayo del año 2010 (fs.376, expediente n° 7094/06). Esta demora en el cumplimiento de la orden judicial suscitó la generación y el pago de astreintes.

5. El presente expediente n° 11.000/07 por el que la parte actora reclama a la D.A.S. el resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de sus obligaciones, fue promovido el 17/10/2007 y la demanda fue ampliada en mayo de 2008 (fs. 248), es decir, una vez realizada la intervención quirúrgica exitosa y antes de que la D.A.S. abonara los saldos pendientes de pago (hecho que sucedió en mayo de 2010, tal como resulta de la reseña precedente).

La parte actora reclamó daño emergente, daño moral y lo que denominó “daño biológico”, más la aplicación del daño punitivo contemplado en el artículo 52 bis de la ley 26.361, modificatoria de la ley 24.240.

6. Entiendo que la sentencia de fs. 745/750, que rechazó la demanda, debe ser revocada pues, en mi comprensión del conflicto, la demandada desplegó comportamientos antijurídicos que causaron daño a la parte actora, si bien no en la extensión que ésta reclamó en estos autos.

En efecto, del conjunto de la prueba producida en este expediente, en la causa n° 7094/06 y en las actuaciones administrativas que se acompañaron, infiero la siguiente conclusión: la realización de la intervención quirúrgica por el Dr. Maenza y su equipo en el Hospital Italiano estuvo ampliamente justificada por la complejidad y gravedad del diagnóstico, por los requerimientos de alta calidad en la terapia intensiva pediátrica, por tratarse del especialista que atendió la enfermedad congénita de la niña desde los nueve meses -en una época en que era prestador contratado por la D.A.S.- y por ser la solución que mejor satisfacía el interés superior de la menor de edad en las circunstancias del caso (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: art.12 del Pacto internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales). La orden judicial fue pedida y fue dictada dos años más tarde del momento en que debió realizarse la intervención quirúrgica -cuando la fortaleza de la niña y la evolución de la enfermedad lo hacían oportuno, en junio de 2004- y ello favoreció un notable agravamiento de la curva de deformación de la joven (de 55° a 64° en mayo de 2006).

Es cierto que las actuaciones internas de la D.A.S. y las audiencias que se llevaron a cabo ante la Defensora Oficial revelan una disposición al estudio de las solicitudes de la familia F., pero los trámites fueron lentos y no arribaron a resultados satisfactorios en tiempo oportuno.

A este punto creo necesario precisar que la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación cumple funciones de agente de salud y, por tanto, está obligada por las leyes nac ionales, por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales que determinan la obligación del Estado en cualquiera de sus formas a proteger de manera efectiva la salud de sus habitantes, máxime cuando se trata de menores de edad que deben enfrentar enfermedades discapacitantes. Es inaceptable admitir que el Estado Nacional, obligado con arreglo a los preceptos constitucionales en juego (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 75, inciso 22 e inciso 23, Constitución Nacional; doctrina de Fallos 323: 3229 y otros), se desligue de sus responsabilidades en la materia en su actuación a través de un organismo que depende de uno de los Poderes que lo integran (esta Sala, causa n° 4873/2011 del 20/9/2012 y sus citas, entre muchas otras).

Por lo demás, la relación del agente de salud frente al usuario está comprendida en el artículo 2° de la ley 24.240 y sus modificaciones, insertándose en los principios de las relaciones de consumo, a saber:la buena fe, el trato digno y no discriminatorio, información adecuada y veraz y, en caso de duda, interpretación más favorable al consumidor (art. 42 de la Constitución Nacional; art. 37 de la ley 24.240; esta Sala, causa n° 4765/08 “M.F. c/CS Salud S.A. s/proceso de conocimiento”, del 20/9/2012; causa 8029/09, “M.J.O. y otros c/Galeno Argentina S.A. s/incumplimiento de prest. de obra social/medicina prepaga”, del 27/12/2012, entre otras).

7. Verificada la conducta antijurídica, considero que existe relación de causalidad apropiada con el daño resarcible, que comprende dos rubros, que fundaré seguidamente. En primer lugar, a favor de los coactores, padres de M.F., los intereses por el capital que tuvieron que adelantar y que recuperaron por el reintegro depositado en mayo de 2010; ello significa intereses por un capital de $ 31.000 desde el 14/3/2007 y hasta el 3/5/2010, más intereses por un capital de $ 12.500 desde el 18/4/2007 y hasta el 3/5/2010. Los intereses se devengarán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina por sus operaciones de descuento de documentos a treinta días por el período señalado.

Esta condena -conformada por intereses devengados durante un período determinado- no generará intereses sino hasta los diez días de notificada esta sentencia y en caso de incumplimiento de pago, en los términos del artículo 770, inciso c), del Código Civil y Comercial de la Nación, aplicable al tiempo de este pronunciamiento y a la fecha en que deberá efectuarse el pago.

En segundo lugar, en cuanto al daño sufrido por la joven M.F., hoy mayor de edad, tomo en cuenta que su intervención fue exitosa, que pasó dos años de rehabilitación fisiokinésica, siendo dada de alta en el año 2009, con controles anuales, con buena recuperación y sin secuelas posquirúrgicas (fs. 563, dictamen del perito designado de oficio, Dr.Di Domenica). En consecuencia, no considero otro daño patrimonial emergente sufrido por la parte actora, salvo lo que ha sido establecido en el párrafo precedente.

8. En cuanto al reclamo por daño moral, debo efectuar algunas diferenciaciones.

Los padres de la niña, a pesar de gozar de la cobertura de un servicio de salud que depende del Estado Nacional-Poder Legislativo de la Nación, fueron obligados a superar negativas ilegítimas y a satisfacer trámites lentos y engorrosos que sólo tuvieron éxito tras la orden judicial. No advierto conductas dolosas en la posición de la parte demandada, pero creo que ha observado una actitud rígida y desaprensiva hacia el padecimiento físico y moral de la parte actora, soslayando el perjuicio que el transcurso del tiempo significaba para la enfermedad deformante que padecía la niña y sin asumir que el médico especialista de cabecera, que conocía las respuestas del organismo de la joven y que había generado la confianza del grupo familiar frente a una intervención compleja, había sido prestador contratado por la D.A.S. al tiempo de diagnosticarse la enfermedad. En consecuencia, por las mortificaciones espirituales sufridas por M.A.F. y por I.N.O. durante los años de desasosiego e incertidumbre en que no lograron los medios idóneos para el tratamiento efectivo de la hija, propongo un resarcimiento de $ 5.000 por daño moral a favor de cada uno de ellos.

En cuanto al padecimiento espiritual de la joven M.F.que contaba con 11 años al tiempo en que debió efectuarse la intervención quirúrgica y vio agravada su situación física y psíquica por el avance deformante de la escoliosis durante al menos tres años de su vida, en tanto se satisfacían trámites administrativos y judiciales incomprensibles para el enfermo, entiendo que el resarcimiento del daño moral debe ascender a $ 50.000.

Los montos admitidos a favor de los coactores en concepto de daño moral llevarán intereses desde la notificación del traslado de la demanda en este expediente n° 11.000/07 y hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

Las consideraciones que ha formulado la parte demandada en este expediente en cuanto a las exigencias de previsión presupuestaria que corresponde según su naturaleza jurídica, serán debatidas en la etapa de ejecución de esta sentencia.

9. Respecto de las costas, entiendo que la demanda ha progresado en cuanto al principio de la responsabilidad, si bien por un monto menor al reclamado por la parte actora.Propongo, pues, distribuir los gastos causídicos en ambas instancias en un 90% a cargo de la parte demandada y en el 10% restante a cargo de la parte actora (en los términos de lo dispuesto en el expediente n° 13.667/2007 sobre beneficio de litigar sin gastos) a fin de respetar las particularidades de la causa y la existencia de vencimientos recíprocos (artículos 70 y 73 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nacion, texto según D.J.A.).

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo revocar la sentencia apelada y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a la parte demandada a abonar a la actora el resarcimiento que se ha admitido en los considerandos 7 y 8 que anteceden, con los intereses y costas como ha sido indicado.

El doctor Ricardo Víctor Guarinoni adhiere al voto que antecede.

En mérito a lo deliberado y a las conclusiones del Acuerdo transcripto, el Tribunal RESUELVE: revocar la sentencia apelada y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a la parte demandada a abonar a la actora el resarcimiento que se ha admitido en los considerandos 7 y 8 que anteceden, con los intereses y costas como ha sido indicado.

Una vez que sean regulados los honorarios correspondientes a los trabajos de primera instancia, se procederá como corresponde en Alzada.

El doctor Francisco de las Carreras no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvanse los autos.

María Susana Najurieta

Ricardo Víctor Guarinoni

Partes: F. M. c/ Dirección de Ayuda Soc. para el Pres. del Congreso de la Nación s/ incumplimiento prestac. de obra soc. – med prepaga

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 16-feb-2016