Oponibilidad del boleto de compraventa frente a terceros que hayan trabado medidas cautelares. El art. 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación. Colisión de derechos
1) Oponibilidad del boleto de compraventa frente a terceros que hayan trabado medidas cautelares.- El artículo 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación.
El Código Civil y Comercial, en su artículo 1170 regula la situación en que se encuentra el adquirente con boleto de compraventa frente a terceros que hayan trabado medidas cautelares.
Hasta la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación no teníamos en nuestra legislación una norma similar. El artículo citado amplía el sistema de oponibilidad del boleto, y no sólo la otorga frente al concurso o quiebra del vendedor (doctrina del artículo 1171 de la nueva regulación) sino que la extiende frente a acreedores individuales.
Los requisitos que el art. 1170 prescribe para otorgar prioridad al adquirente del inmueble por boleto de compraventa frente a terceros que hayan trabado medidas cautelares sobre el bien raíz enajenado son los siguientes:
a) Buena Fe: El comprador de un inmueble debe tomar los recaudos que crea convenientes para cerciorarse de que la persona que le vende es la propietaria del inmueble objeto del boleto. En primer lugar debe asegurarse la legitimación del vendedor para disponer, estudiando los títulos y verificando la situación registral del inmueble. Por otro lado, el adquirente debe ignorar la existencia de acreedores con derecho a ejecutar la propiedad.
b) Que el comprador haya contratado con el titular registral, o pueda subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos: Permite proteger al cesionario sucesivo de un mismo boleto de compraventa, siempre que haya una concatenación perfecta que vincule al adquirente con el titular registral originario del inmueble.
c) Pago como mínimo del veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar: Se reitera el porcentaje que establecía el artículo 1185 bis del Código derogado. Se aclara que la totalidad de dicho porcentaje debe encontrarse abonado antes de decretarse la traba de la medida cautelar, es decir, al momento que el Registro inmobiliario tome razón de la orden del juez que la haya decretado.
d) Fecha cierta: Este es un aspecto que venía discutiéndose en la doctrina, solucionando una notoria laguna legal, para que la oponibilidad sea procedente. Al respecto dispone el artículo 317 del Código Civil y Comercial de la Nació: “La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado”.
e) Publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria: No puede dejar de sostenerse la virtualidad publicitaria que tiene la posesión.Ya en el Código derogado la idea fue la de otorgarle tal función a la posesión, dado que la “tradición” tenía y tiene, una doble función: como “modo” constitutivo del derecho real y como publicidad del mismo. Luego de la reforma efectuada al artículo 2505 del Código Civil y la sanción de la ley 17.801, la doctrina no fue pacífica. Por un lado se enrolan quienes sostienen que dicha función que originariamente tenía la tradición, ahora la tiene el Registro y, por el otro, hay quienes sostienen que la posesión (adquirida por medio de la traditio) tiene esa función publicitaria, situación que podría generar un conflicto de publicidades: un enfrentamiento de un titular con posesión y otro con registración. La importancia de la publicidad posesoria radica en su exteriorización, ejercida durante el transcurso de un plazo considerable, la que deberá acreditarse debidamente. La publicidad registral de un boleto de compraventa solo constituye la denominada publicidad noticia. Haciendo una lectura integrante de los artículos 756 y 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación advertimos como se revitalizó la función publicitaria de la posesión, cuestión que ya era sostenida por nutrida doctrina y jurisprudencia.
Inconveniente de la anotación de los boletos de compraventa
En algunas provincias, se permite la anotación en el Registro inmobiliario de los boletos de compraventa, cuyo procedimiento está regulado a través del dictado de disposiciones técnico registrales. Esta anotación que se lleva a cabo no lo es a los efectos de transmitir la propiedad, sino que tiene por finalidad hacer conocer a terceros respecto de la existencia de un boleto de compraventa con relación a un inmueble determinado, tomando la seguridad jurídica como sustento quienes así lo entienden, lo que cae frente a la posibilidad de generar mediante la registración de boletos, casos de fraude o simulación frente a los acreedores.
La pregunta que emerge es la siguiente ¿es necesaria la anotación de boletos de compraventa en los registros inmobiliarios?
En primer lugar, esta anotación resulta intrascendente en el campo de los derechos reales, dado que no tiene mas efectos que el de publicidad noticia de la existencia de tal instrumento. En segundo lugar, no nos asegura que ese documento sea autoría de las partes. Para asegurarnos ello deberíamos recurrir a otro medio que es la certificación notarial de firmas, ya que existiendo la misma, el firmante no podrá desconocer su autoría en el instrumento (advertimos que el boleto de compraventa anotado en el registro inmobiliario, con las firmas autenticadas, no constituye un instrumento público hábil para la transferencia de dominio). En cuarto lugar, tengamos en cuenta que la registración no prueba la posesión, como así tampoco lo hace la escritura pública, en razón de que lo que se registra es sólo el título formal.
Resultaron contundentes en este sentido, las conclusiones arribadas en el XVII Congreso Nacional de Derecho Registral, por la negativa a la registración de los boletos de compraventa y las 39º Jornadas Notariales Bonaerenses, donde fue sugerida directamente la supresión del inciso d) del artículo 1170 del Código Civil y Comercial.
Se ha señalado que en los casos en que las leyes locales disponen la anotación de documentos en los registros inmobiliarios (tal el caso de los boletos de compraventa), dichas inscripciones no producen efectos de oponibilidad a terceros, considerándolas inconstitucionales.
Finalmente, la registración de un boleto tampoco lo eleva a la categoría de un privilegio, dado que, de acuerdo a lo establecido por el artículo 2574 del Código Civil y Comercial de la Nación, los privilegios son creados por ley y tampoco está regulado en el artículo 2582 del citado cuerpo legal como un privilegio especial. Por ende, el boleto de compraventa registrado carece de dicha ventaja.
En conclusión, teniendo en cuenta que la registración de boletos genera una mera publicidad-noticia, no constituye un privilegio y es pasible de generar situaciones de fraude o simulación hacia acreedores; entendemos que de mantenerse, las situaciones de inseguridad jurídica se multiplicarían generando incertidumbre en el mercado inmobiliario.
Trascendencia de la oponibilidad de la publicidad posesoria.- Debates acerca de la naturaleza del poseedor por boleto de compraventa.-
La publicidad posesoria, constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria que no solo debe apreciarse desde el punto de vista de la tradición, sino ejercida y prolongada en el tiempo durante un período razonable. Esta afirmación fue receptada también por la jurisprudencia .
Toda adquisición, transmisión y extinción de derechos reales entre vivos, requiere la concurrencia de dos elementos, ellos son título y modo suficientes (artículo 1892 del Código Civil y Comercial de la Nación). El título suficiente en materia de inmuebles está constituido por la escritura pública, a tenor de lo prescripto por el artículo 1017 del Código Civil y Comercial de la Nación. Queda claro que el boleto de compraventa no constituye título suficiente para transmitir el dominio sobre un inmueble, el que continuará en cabeza del vendedor hasta tanto se haya otorgado la escritura pública.
Ello no significa que el adquirente no tenga derechos o que quede absolutamente desprotegido. El boleto de compraventa crea un derecho personal o creditorio, inhábil para transmitir el dominio, el cual continúa en cabeza del vendedor, constituyendo la escritura pública sólo un requisito para la transmisión del dominio y por tanto su otorgamiento, se encuentra dentro de la etapa de ejecución del contrato.
El modo suficiente está dado por la tradición, prevista en el artículo 750 del Código Civil y Comercial de la Nación con las excepciones de la traditio brevi manu y el constituto posesorio.-
La escritura no tiene por finalidad comprar y vender, sino que, junto con la tradición constituyen los requisitos formales y son los medios aptos para transmitir el dominio. La escritura comparte esa finalidad con la tradición; ni la sola tradición hace adquirir el dominio, ni la sola escritura lo transmite.
Por ende, para que el dominio anterior se pierda es menester la firma del instrumento público de enajenación seguido de la tradición.
En conclusión, el título será incuestionable si el propietario del inmueble lo transmitió en virtud de un contrato de compraventa, percibió el precio, otorgó la posesión y suscribió la escritura traslativa de dominio.-
Naturaleza de la posesión del adquirente por boleto
El Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1916 no reproduce el agregado que introdujo la ley 17.711 en el artículo 2355.
Con anterioridad a la reforma del año 1968, se debatió mucho acerca de si el adquirente por boleto, a quien mediante la tradición se le hubiera entregado la posesión del inmueble, revestía el carácter de tenedor o de poseedor, y en este último caso, que clase de posesión ejercía.
La reforma del año 1968 resuelve parcialmente la cuestión, dado que da luz a la distinción de si es tenedor o poseedor, pero deja abierta la polémica sobre el carácter de esa posesión. Al ser el boleto de compraventa, un instrumento privado, no reviste los requisitos de forma para que el título sea suficiente, uno de los dos elementos (el otro es la tradición) para poder adquirir derechos reales sobre inmuebles. En su primera parte el artículo 2355 establecía que para que la posesión fuera legítima debía importar el ejercicio de un derecho real, entonces, como el poseedor por boleto no ostentaba derecho real, su posesión era reputada ilegítima. No obstante, en virtud de los alcances del derogado artículo 4006, se estimaba que esta posesión era de buena fe. No debemos dejar de lado que para el Código derogado la posesión legítima constituía la exteriorización de un derecho real, por ello el párrafo introducido por la ley 17.711, se aparta de este sistema cuando extiende la posesión como posible contenido de un derecho personal que tiene el futuro comprador a que se formalice el contrato de compraventa. Este agregado al Código Civil no hizo más que generar extensos debates acerca de la situación del comprador con boleto y posesión, dando lugar a distintas teorías: Una primer corriente doctrinaria sostiene que la posesión con boleto de compraventa y buena fe, es legítima dado que el vendedor se ha desprendido voluntariamente de la cosa y el adquirente la ha recibido de conformidad. Este último no tiene dominio, pero el boleto de compraventa a modo de causa o título es suficiente para legitimar la posesión del adquirente, teniendo este a su favor la posibilidad de la accesión de posesiones para la protección posesoria, la legitimación activa para valerse de las acciones posesorias y para la acción de desalojo, legitimación para ser indemnizado en caso de expropiación y en la parte proporcional del precio pagado y valor de las mejoras por él realizadas, hacer construcciones y mejoras en el predio, reputándoselo poseedor de buena fe. Se enrolan en esta corriente Laquis, Morello, Spota, Andorno, Peña Guzmán. Para una segunda tendencia se trata de un dominio imperfecto, afirmando que el poseedor por boleto tiene un derecho real que no requiere publicidad, es decir, que el artículo 2505 no rige en los supuestos del artículo 2355, 2° párrafo, o bien que, dada la presencia de un nuevo derecho real, el boleto de compraventa debe ser inscripto para su oponibilidad a terceros. Según este criterio la posesión legítima constituye un derecho y no un hecho con efectos jurídicos. Adhieren a esta postura Bustamante Alsina, Borda, Mariani de Vidal.
Una tercera corriente de pensamiento sostiene que la adquisición de la posesión es ilegítima, habida cuenta que en el sistema posesorio organizado por Vélez se expresa claramente que la posesión es legítima sólo cuando hay derecho de poseer, esto es cuando es la exteriorización de un derecho real. En consecuencia, como la ley 17.711 no ha modificado aquél concepto, no puede pretenderse que el comprador por boleto, que no tiene el título suficiente para adquirir el derecho real, sea considerado poseedor legítimo.
Como hemos señalado precedentemente, el artículo 1892 del Código Civil y Comercial, no se aparta del sistema dual de título y modo suficientes y el artículo 1916 del mismo cuerpo legal define la relación real ilegítima, es decir, aquella que no importe el ejercicio de un derecho real. Por ende, es dable inferir que la posesión legítima será la que exteriorice mediante su ejercicio la existencia de un derecho real subyacente. No se aclara la situación del adquirente con boleto de compraventa, siendo la tradición un acto de ejecución de ese contrato.
El boleto de compraventa pertenece al ámbito de los derechos personales, mientras no se otorgue la escritura traslativa de dominio no tendremos título suficiente. Entonces, cuando se produce el interrogante ¿cuándo la posesión es legítima?, estamos en posición de contestar que la posesión será legítima cuando se adquiera por un título suficiente para adquirir derechos reales, siendo ilegítima la posesión adquirida por un título insuficiente para adquirir derechos reales, aunque medie buena fe. Así, el artículo 1918 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que el poseedor de buena fe es aquel que no puede conocer que carece de derecho.
Expresamos anteriormente que el derecho real de dominio se adquiere con título y modo suficientes, por ende sostener que el boleto seguido de tradición produce la incorporación del inmueble al patrimonio del comprador significa confundir el negocio obligacional con la transmisión de dominio. Cuando el artículo 1916 del nuevo régimen se refiere a que las relaciones de poder son ilegitimas “…cuando no importan el ejercicio de un derecho personal” queda claro que hace mención a la tenencia, reputándose tenedores legítimos el locatario, el comodatario o el depositario, dado que estos ejercen la tenencia a título de un derecho personal.- Ello así, resultan ser poseedores legítimos, a modo de ejemplo, el titular de dominio, el usufructuario, el usuario, dado que se trata de derechos reales que se ejercen por la posesión. Esto nos permite concluir que el comprador de buena fe por boleto no puede ser calificado de poseedor legítimo.
2. Colisión de derechos
Resulta de utilidad marcar distintas situaciones conflictivas que generarían algunos supuestos de colisión de derechos, entre ellas tenemos la ya mencionada entre un acreedor embargante y el adquirente por boleto, la concurrencia de sucesivos adquirentes por boleto sobre el mismo inmueble, el conflicto entre el acreedor hipotecario con el adquirente por boleto y el caso de quien ha adquirido por boleto y quien adquirió por escritura, casos que analizamos a continuación:
2.1.- Adquirente por boleto de compraventa y terceros acreedores que obtuvieron emplazamiento registral de un embargo: Debemos distinguir dos situaciones: a) El embargo anterior al boleto: aquí la solución al conflicto es simple, dado que triunfa quien obtuvo emplazamiento registral de tal medida cautelar, no solo por el principio prior in tempore potior in iure (primero en el tiempo primero en el derecho) sino además porque el adquirente por boleto, en virtud del requisito de buena fe que exige el artículo 1170 debió conocer la situación del dominio del inmueble y por ende la existencia de la medida cautelar. Así lo determina además el artículo 1902 del Código Civil y Comercial de la Nación) y la jurisprudencia. Ahora bien, ¿que sucede en jurisdicciones en las que se anotan boletos en los registros inmobiliarios?. El conflicto entre tercero embargante y adquirente por boleto se dirime a favor del primero en lograr emplazamiento registral. b) El embargo posterior: En este supuesto el adquirente actuó con la buena fe y diligencia de los artículos 1170 y 1902 del Código Civil y Comercial de la Nación y al momento de suscribirse el boleto sobre el inmueble no pesan medidas cautelares, pero al tiempo del otorgamiento de la escritura traslativa de dominio un acreedor del vendedor logra el emplazamiento registral de un embargo. Debemos considerar dos supuestos de análisis: por un lado, ha de tenerse en cuenta si el boleto tuvo publicidad registral (por así permitirlo la legislación local o por tratarse de un supuesto contemplado por la ley 14.005) en cuyo caso el acreedor que trabó el embargo no puede tener mejor derecho que el adquirente por boleto. Pero puede suceder que el boleto no haya tenido (como sucede en la mayoría de los casos) acceso al Registro y es ahí donde colisiona el derecho del embargante con el del adquirente por boleto. El artículo 1185 bis del Código derogado otorgaba oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor de los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. Dicha norma establecía, además la posibilidad de que el juez suscribiera la escritura traslativa de dominio a favor del comprador. Al respecto, una tesis de interpretación restrictiva sostenía que el artículo en cuestión era aplicable solo al concurso o quiebra del vendedor y que el poseedor por boleto no tenía mejor derecho que el acreedor embargante. Por el contrario, un sector de la doctrina proporcionó una interpretación más amplia al alcance del artículo 1185 bis del régimen derogado y hacía extensible sus efectos a las ejecuciones individuales.
2.1.- Sucesivos adquirentes por boleto con relación al mismo inmueble: Esta situación se encuentra contemplada en el artículo 756 del Código Civil y Comercial de la Nación. La buena fe se presume y debe existir al tiempo de la celebración del contrato. Sobre este tema nos remitimos a lo sostenido sobre el rol publicitario de la posesión y su oponibilidad.
2.3.- Conflicto entre adquirente por boleto y comprador por escritura: Si el adquirente por boleto reúne los requisitos del artículo 1170 del Código Civil y Comercial prevalecerá sobre el comprador por escritura de fecha anterior, siempre que el primero sea de buena fe, dado que el adquirente por escritura no recibió la posesión de la cosa (al no haber recibido la tradición de la cosa, no se cumplió el modo suficiente), por ende no podrá alegar buena fe y la solución aparece a la vista.
2.4.- Colisión entre adquirente por boleto y acreedor hipotecario: El acreedor hipotecario es un tercero. Deben dilucidarse dos cuestiones: a) Boleto de compraventa de fecha anterior a la constitución de la hipoteca: resulta oponible al acreedor hipotecario cuando el adquirente ostenta la posesión del inmueble, ya que con una mínima diligencia el acreedor podría haber advertido que el inmueble estaba ocupado.- b) Hipoteca constituida con posterioridad al boleto, sin posesión por parte del adquirente: En este sentido ha dicho la jurisprudencia que prevalece el derecho del acreedor hipotecario que ignoraba la situación extrarregistral del inmueble y el adquirente no ha podido demostrar posesión pública e ininterrumpida.