La medianería urbana en el nuevo Código Civil y Comercial
por CLAUDIO KIPER
23 de Diciembre de 2014
www.infojus.gov.ar
Id Infojus: DACF140864
I. Concepto y clasificación de los muros.
a) Distintas clases de paredes.
El Código de Vélez aludía a distintas clases de muros o paredes divisorias pero no contenía ni una clasificación ni una descripción del concepto de cada tipo de pared. El nuevo Código en este aspecto avanza, ya que se ocupa de clasificarlas y de conceptualizarlas.
Cabe adelantar que hay dos maneras generalmente conocidas de clasificar a los muros: a) desde el punto de vista físico, esto es, cómo han sido construidos; b) desde el punto de vista jurídico, lo que se relaciona con la propiedad de la pared, esto es, a quien pertenece.
Concretando esta idea, dispone el Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) en el art. 2006que:
El muro, cerco o foso se denomina:
a) lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble colindante;
b) encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes;
c) contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de modo que el filo coincide con el límite separativo;
d) medianero: al lindero que es común y pertenece en condominio a ambos colindantes;
e) privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes;
f) de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo;
g) de elevación: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento;
h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una construcción en la superficie”.
Esta norma sigue al art. 1947 del Proyecto de 1998. Aparecen algunas novedades, ya que menciona expresamente las categorías de “elevación” y “enterrado”, lo que hasta ahora estaba reservado a la interpretación de la doctrina. No menciona a la pared próxima, que es aquella no divisoria pero construida muy cerca del límite, y que en el Código de Vélez generó distintas interpretaciones.
En cuanto al inc. e), observo que debería aclarar que esto solo es posible a partir de los 3 metros, como se verá después (arts. 2008 a 2010). Parece que solo el de elevación puede ser exclusivo, como se verá más adelante, salvo alguna renuncia.
b) Cerramiento forzoso urbano.
Esta figura, que se halla entre las más frecuentes fuentes de la medianería, tiene su fundamento en la necesidad de separar las heredades por medio de un solo muro, debido a razones de higiene, seguridad, embellecimiento edilicio, economía de terreno y para asegurar la garantía de la privacidad de los actos humanos.
No se trata tan solo de una facultad, sino también de una obligación. La obligación que surge delart. 2007, que podemos incluir dentro de las llamadas “obligaciones reales” es, a su vez, una verdadera restricción legal al dominio, establecida en el interés recíproco de los propietarios colindantes. La moderna doctrina francesa, a pesar de que el art. 663 del Código Napoleón está ubicado entre las servidumbres legales, llega a la misma conclusión. Sin perjuicio de las normas municipales que imponen el cerramiento dentro del ámbito del derecho administrativo, en el derecho privado el cerramiento de las heredades sitas en los centros de población y sus arrabales es forzoso, en el sentido de que cualquiera de los propietarios linderos puede obligar en todo momento a su vecino a contribuir a la construcción y conservación de la pared. Este último, a su vez, solo puede liberarse de tal obligación haciendo uso de la facultad de abandono con respecto a la franja de terreno sobre la cual se apoya el muro y renunciando a la medianería.
Es una obligación de orden público. Es evidente que la norma está fundada en fuertes motivos de utilidad pública, como la higiene, que puede verse comprometida por la existencia de terrenos baldíos contiguos a terrenos edificados; la seguridad, pues la falta de paredes divisorias facilita el ocultamiento y la fuga de delincuentes; el ornato, dado que es deseable que en el recinto de las ciudades y sus arrabales, la edificación de las paredes divisorias se haga en forma uniforme, conforme a las reglamentaciones municipales o, en su defecto, a lo dispuesto en el Código; la tranquilidad social, que puede verse alterada por discordias vecinales; la privacidad de los actos de los hombres que no afecten la moral y las buenas costumbres (art. 19, CN). La jurisprudencia también se ha orientado en este sentido.
Si se admite que se trata de una disposición de orden público, podemos enumerar las siguientes consecuencias:
(i) Los propietarios de las heredades no pueden renunciar válidamente a la facultad de encerrar sus heredades situadas en los pueblos o sus arrabales, ni a obligar al vecino a la contribución.
(ii) Los propietarios de las heredades contiguas no pueden, mediante la constitución de servidumbres altius non tollendi o non aedificandi, impedir la aplicación de la norma.
(iii) Carecerán también de validez las convenciones de los vecinos que modifiquen las características constructivas de la pared, ya se refieran a sus dimensiones o a los materiales empleados, que fijan los reglamentos municipales, o en su defecto el art. 2008, y ccdtes. del Código Civil y Comercial.
Dice el art. 2007 CCyC que “cada uno de los propietarios de inmuebles ubicados en un núcleo de población o en sus arrabales tiene frente al titular colindante, el derecho y la obligación recíprocos, de construir un muro lindero de cerramiento, al que puede encaballar en el inmueble colindante, hasta la mitad de su espesor”.
Sin novedad. Sigue la idea del anterior art. 2725 con pequeños cambios: a) reemplaza “pueblo” por núcleo de población; b) señala que son derechos y obligaciones recíprocos.
Se regula aquí el derecho de encaballar el muro divisorio, esto es, asentar la mitad en el terreno del vecino. La fuente de esta idea, que también se encontraba en el Código Civil de Vélez, fue el art. 671 del Código de Luisiana. Persegani destaca que el origen de este principio fue en el siglo XIV en España; de allí pasó a Francia, de donde lo recogieron los legisladores del Estado de Luisiana, de tradición continental codificada en materia jurídica.
Esta posibilidad que el Código otorga a quien construye primero en los centros de población constituyó un verdadero hallazgo del codificador, y entre sus ventajas podemos señalar que facilita la adquisición de la medianería por parte del vecino que no ha contribuido a la construcción de la pared, que no deberá soportar la adquisición de la franja de terreno; promueve el cerramiento de los fundos mediante una sola pared a gastos comunes; limita el dominio promoviendo su adecuada explotación económica mediante el ahorro de espacio, materiales y mano de obra y fomenta el progreso edilicio con toda equidad, pues si el vecino constructor no pudiera hacer uso de esta facultad, perdería parte de su propio terreno, circunstancia sumamente gravosa en construcciones de considerable altura.
En cuanto al muro de cerramiento forzoso, dice el CCyC en el art. 2008 que “el muro de cerramiento forzoso debe ser estable, aislante y de altura no menor a TRES (3) metros contados desde la intersección del límite con la superficie de los inmuebles. Esta medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales”.
A diferencia de los anteriores arts. 2725 y 2726 en lugar “de piedra o de ladrillo”, dice “estable y aislante”. Quizás porque ya no se usan esos materiales. Tampoco impone algún espesor máximo. Coinciden los 3 metros de altura mínima. La doctrina sostuvo -respecto al régimen anterior- que se cuentan desde el nivel del suelo. Aquí dice: “desde la intersección del límite”, lo que no es tan claro. Esto está tomado del art. 1949 del Proyecto de 1998.
El muro debe tener, como mínimo, 3 metros de altura, pero puede tener más. Cabe advertir que hasta los 3 metros el muro será medianero, es decir, le pertenecerá a ambos vecinos. Por encima de esa altura, le pertenecerá a quien lo construyó (2).
II. Adquisición de la medianería.
a) La medianería es ipso jure hasta los 3 metros.
Dice el CCyC en el art. 2009 que: “El muro construido conforme a lo dispuesto en el artículo 2008 es medianero hasta la altura de TRES (3) metros. También es medianero el muro de elevación, si el titular colindante de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, adquiere la copropiedad por contrato con quien lo construye, o por prescripción adquisitiva”.
Está claro que el muro encaballado es medianero hasta los 3 metros. Así interpretó buena parte de la doctrina el Código de Vélez, siguiendo la teoría de Tobal (aunque ahora se permite el derecho de superficie). Además, la reforma de la ley 17.711, al modificar el art. 4022 del Código Civil de Vélez, consagró esta tesis.
La novedad es que para el nuevo CCyC, también el muro contiguo es medianero hasta esa altura. Se ha innovado ya que ahora este también sería medianero hasta los 3 metros, pues el art. 2008 no se limita al encaballado. Además, en el art. 2010, las presunciones juegan a partir de los 3 metros, lo que quiere decir que hasta esa altura es medianero.
En suma, según el CCyC, sea construido el muro encaballado o contiguo, y aun por uno solo de los vecinos, hasta la altura de 3 metros el muro pertenecerá en condominio a ambos propietarios linderos.
Obviamente, ante tan importante cambio, puede surgir la inquietud acerca de qué pasa con las actuales paredes privativas por debajo de los 3 metros. ¿Se aplicará el Código nuevo y pierden su derecho? De ser así, desde la aplicación del Código tendrían derecho al pago de la indemnización. En mi opinión, teniendo en cuenta que las nuevas leyes no pueden afectar derechos adquiridos, considero que tales paredes seguirán siendo privativas. Esta idea es también la que surge del art. 7° CCyC, dedicado a la eficacia temporal de las leyes. Aunque no se me escapa que también puede interpretarse que el propietario que era dueño exclusivo de la pared y deja de serlo, tiene derecho al cobro de la mitad de la pared y del terreno, por lo que no vería afectado su derecho de propiedad. El único cambio es que sería menor el plazo de prescripción de la acción de cobro.
Por encima o por debajo de los 3 metros puede ser medianero o privativo.
El de elevación (el que supera los 3 metros) -también el enterrado- puede ser exclusivo, y convertirse en medianero si el vecino contrata o adquiere por usucapión. En el CCyC queda claro que no es posible invocar la prescripción liberatoria; solo se puede adquirir el condominio por contrato o por usucapión (3). El contrato puede ser también sobre un muro ya construido, y que luego se desea adquirir, o bien el vecino lo utiliza efectivamente(4).
b) Adquisición y cobro de los muros de elevación y enterrado.
Establece el art. 2016 que: “El titular colindante de un muro de elevación o enterrado, solo tiene derecho a adquirir la medianería como está construido, aunque exceda los estándares del lugar”. Este artículo sigue la línea del anterior art. 2736 del Código Civil de Vélez.
Agrega el art. 2017 que:
El que construye el muro de elevación solo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del muro, desde que este lo utilice efectivamente para sus fines específicos.
El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado, o quien prolonga el muro preexistente en profundidad mayor que la requerida para su cimentación.
El primer párrafo sigue al actual art. 2728 del Código Civil, aunque ahora se refiere al muro de elevación o al enterrado, ya que entre la superficie (o los cimientos) y los 3 metros de altura ya es medianero. Además, ahora queda claro que servirse de la pared significa utilizarla efectivamente.
Vigente el Código de Vélez, se ha discutido qué significa que el vecino quiera servirse de la pared.
En efecto, una tesis llamada “amplia”, tuvo su origen en un voto del Dr. Colmo, quien dijo que “cuando la ley dice que no puede reclamarse el pago de la mitad del valor de un muro de encerramiento, mientras el colindante no quiera servirse del mismo, seguramente no entiende tan solo el hecho de que este utilice el muro para cualquier fin específico. Basta que le sirva como muro divisorio, y es lo que en el caso ocurre”.
Esta posición, hoy abandonada, era insostenible, porque querer servirse implica la existencia de un elemento volitivo por parte del vecino que no construyó la pared, el cual no se daría en el caso, por cuanto la pared le serviría ab initio de encerramiento, sin que para ello interviniera en absoluto su voluntad, y, además, porque de adoptarse esta solución, no existirían diferencias entre el caso del muro contiguo y el del muro encaballado, a pesar de que dichas diferencias surgían nítidas de las disposiciones del Código de Vélez y de sus fuentes.
La tesis “restringida”, también hoy desechada, reconoce su génesis en pronunciamientos de la entonces Cámara Civil 2da. de la Capital Federal. Sostiene que el derecho al reembolso solo procede cuando se carguen construcciones o se apoyen tirantes sobre la pared divisoria. Su base legal residía en una aplicación extensiva del art. 2723 del Código de Vélez que impedía el abandono liberatorio de la obligación de contribuir a los gastos de conservación de la pared, cuando ella forme parte de un edificio que le pertenezca a quien pretende abandonar. Otros actos de utilización de la pared que no importen el apoyo de construcciones solo darían derecho a ejercer las acciones derivadas del dominio de la pared.
Esta tesis tiene el inconveniente práctico de que puede constituirse en un semillero de pleitos incoados para hacer cesar otros tipos de utilización de la pared y la objeción jurídica de que se basa en una interpretación meramente literal del anterior art. 2723, pues sería ilógico que el vecino que ha utilizado el muro, por ejemplo, para introducir cañerías, pueda hacer uso de la facultad de abandonar para seguir utilizando el muro para el fin señalado.
Por último, la tesis mayoritaria, que se podría denominar “intermedia”, fue expuesta por Salvat y contó con la adhesión de los autores y la jurisprudencia (5). “Querer servirse” significa una utilización directa e inmediata de la pared, una utilización específica, cualquiera que sea su forma (apoyo de construcciones, instalación de cañerías, empotramiento de tirantes, etc.). Al contrario, no implica servirse de la pared el simple hecho de arrimar construcciones sin apoyarlas de ninguna forma, colocar clavos para colgar ropa, colgar jaulas, revocar la pared, etc.
Esta última es la que adopta el nuevo Código.
c) Medida de la obligación.
Se expuso en el punto anterior que el vecino -respecto del muro elevado o enterrado- puede adquirir la medianería si lo desea, o estar obligado a hacerlo si es que utiliza efectivamente la pared. Cabe entonces determinar qué superficie está obligado a adquirir.
Prevé el nuevo Código, en el art. 2018, que: “El titular colindante tiene la obligación de pagar el muro de cerramiento en toda su longitud y el de elevación solo en la parte que utilice efectivamente”.
En cuanto a la longitud, no da opción como el actual art. 2736. Hay que adquirir todo el largo, aun cuando no toda la longitud se utilice efectivamente. El motivo del cambio puede deberse a que ahora, hasta los 3 metros de altura, la pared ya es medianera, de modo que si se adquiere por encima de esa altura una parte de la longitud, habría una especie de serrucho.
En cambio, para la altura, se debe adquirir solo lo que se utilice.
El Código actual obliga a adquirir, como mínimo, la altura del cerramiento forzoso (3 metros). Esto desaparece, ya que según el CCyC hasta dicha altura la pared ya es medianera. Además, el anterior art. 2736, según una interpretación, permitía al vecino adquirir la medianería en toda su altura, por lo que subsistirá la discusión acerca de si puede adquirir toda la altura, aunque no la utilice, o ello sería abusivo (6).
En el cálculo del valor de la pared se deben incluir obligatoriamente los cimientos porque constituyen parte necesaria de aquella para su solidez y funcionalidad. Esta conclusión fluye de los términos mismos de la ley y ha sido acogida invariablemente por la doctrina y la jurisprudencia.
d) Valor de la medianería.
Prevé el art. 2019 que: “El valor computable de la medianería es el del muro, cimientos o terreno, según corresponda, a la fecha de la mora”.
Ya no dice: “la demanda o constitución en mora” como hacía el art. 2736 del Código derogado. De modo que la demanda sería el momento si no hubo antes constitución en mora.
Existen tres posibilidades que pueden plantearse en este caso, a saber:
a) Enajenante y adquirente se ponen de acuerdo en el volumen a adquirir y su precio, perfeccionando la compraventa. Aquí no hay ningún problema: el precio habrá sido determinado por las partes, atendiendo al valor actual, estado de conservación del muro, depreciación por antigüedad y cualquier otro tipo de consideración particular a los contratantes; todo ello, en el ámbito del principio superior de la libertad de las convenciones.
b) Enajenante y adquirente se ponen de acuerdo en el volumen a adquirir y su precio, pero el adquirente incumple la convención y no paga el precio convenido en el término y con las modalidades acordadas. El enajenante tendrá acción judicial para requerir compulsivamente el cobro de lo adeudado, y la cuantía de la demanda y consiguiente condena deberán referirse a la suma establecida en el contrato cuyo cumplimiento se ejecuta judicialmente.
c) Sin mediar convenio previo, el vecino utiliza efectivamente el muro, naciendo entonces la acción del constructor y propietario de este a los efectos del cobro de la mitad de su valor -o de la altura utilizada-, de los cimientos, y del terreno, en su caso.
El último de los supuestos mencionados es el más frecuente y ha sido el de más difícil solución. El valor actual del muro -atendiendo a la naturaleza jurídica de la enajenación forzosa- debe establecérselo a la fecha de la convención -como ocurre en los dos primeros casos-, pero aquí no hay convención ni se demanda un incumplimiento contractual, precisamente porque no ha mediado contrato.
La cuestión fue resuelta en la reforma de 1968, mediante el agregado que se le hizo al art. 2736, que textualmente decía así: “El valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora”, habiendo prevalecido desde el punto de vista doctrinal la opinión de Spota, para quien “el valor a tener en cuenta es aquel que corresponde al que posea el muro en el momento de deducirse la acción, que es el instante al cual debe referirse la condena del juez, de acuerdo con los principios procesales y la ley de fondo, ya que el contrato de compraventa solo se contrajo, en ese caso, mediante la decisión judicial que se sustituye a la voluntad del que se ha servido del muro sin abonar la parte respectiva”.
Consideramos a este párrafo como un acierto de los autores de la reforma, porque si se trata de determinar cuándo se produce la adquisición de la medianería en los supuestos en que no media convención, no cabe dudar en situarla en el momento del requerimiento formal por parte del acreedor. Hacerlo con relación a la época de utilización del muro es confundir la adquisición de la medianería con el nacimiento de la acción de reembolso. La utilización sin derecho por parte del vecino no lo convierte en medianero, pero sí hace nacer la acción del propietario de la pared para exigir la contribución debida; y cuando esta acción se exterioriza, sí nace la medianería, puesto que a ese instante ha de referirse la condena judicial.
En suma, habrá que determinar si el obligado fue constituido en mora. Si lo fue, ese instante será el que habrá que tomar en cuenta para fijar el valor del muro. Si no lo fue, obviamente tendrá tal carácter la notificación de la demanda judicial.
e) Cobro de la medianería.
Completa el panorama el art. 2014: “El que construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos. Si lo construye encaballado, solo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus cimientos.
Agrega el art. 2015: “No puede reclamar el mayor valor originado por las características edilicias del muro y de sus cimientos, con relación a la estabilidad y aislación de agentes exteriores, que exceden los estándares del lugar”.
Que se pueden reclamar los cimientos, ya lo preveía el anterior art. 2736 del Cód. de Vélez.
La novedad es que al ser el muro contiguo medianero hasta los 3 metros, para reclamar no es necesario que el vecino se sirva de la pared, como preveía el Código derogado en el art. 2728. Ello solo tiene interés respecto de la altura mayor, o de lo enterrado.
La otra novedad es que se aclara que no puede reclamar el mayor valor resultante de características especiales de construcción, fuera de las normales. Siguiendo esta idea, se debe deducir del valor computable a los efectos de la adquisición, los correspondientes a adherencias de mero valor suntuario no inherentes al concepto de muro y su funcionalidad como tal. Sería el caso de grabados, pinturas, frescos y ornatos de excesivo costo (7), criterio que ha sido acogido por la jurisprudencia.
III. Inicio del curso de la prescripción extintiva.
Prevé el CCyC en el art. 2020: “El curso de la prescripción de la acción de cobro de la medianería respecto al muro de cerramiento se inicia desde el comienzo de su construcción; y respecto al de elevación o al enterrado, desde su utilización efectiva por el titular colindante”.
La acción de medianería persigue el cobro de un crédito emergente de la construcción del muro por parte de uno de los vecinos y constituye, por tanto, el ejercicio de un derecho personal. Como acción personal que es, no habiendo disposición expresa que contemple un plazo menor, rige el art. 2560, que establece el de cinco años. Aquí se observa un cambio, pues en el Cód. de Vélez el plazo era de diez años (art. 4023).
En cuanto al inicio del curso, la norma es razonable y es como se interpretaba anteriormente. Además, armoniza con el art. 2554 que en forma genérica dispone que la prescripción comienza su curso el día que la prestación es exigible.
La variante es que hasta los 3 metros, ahora la acción nace desde la construcción del muro, aun cuando sea contiguo, mientras que en el Código derogado ello solo ocurría con el encaballado.
IV. Prueba.
a) Presunciones
Establece el art. 2010 que “a menos que se pruebe lo contrario, el muro lindero entre dos edificios de una altura mayor a los TRES (3) metros, se presume medianero desde esa altura hasta la línea común de elevación. A partir de esa altura se presume privativo del dueño del edificio más alto”.
Las presunciones, que son iuris tantum, solo juegan cuando la pared divide dos edificios (8) y para el muro que excede los 3 metros (de elevación), ya que hasta esa altura el muro es medianero. El resto es similar al anterior art. 2718.
Agrega el art. 2011 que “las presunciones del artículo 2010 se establecen a la fecha de construcción del muro y subsisten aunque se destruya total o parcialmente”.
Esta es la tesis de Spota (9) que el CCyC adopta.
Finalmente, según el art. 2012, “las presunciones de los artículos anteriores no se aplican cuando el muro separa patios, huertos y jardines de un edificio o a estos entre sí”.
Sigue la línea del anterior art. 2719, aunque ahora se aclara que la presunción tampoco rige cuando el muro separa un edificio de un patio, lo que estaba controvertido o poco claro en el régimen derogado.
b) Medios de prueba.
Siguiendo la línea de los arts. 2718, 2720 y 2721 del Cód. de Vélez, dice el CCyC en el art. 2013que:
La prueba del carácter medianero o privativo de un muro o la que desvirtúa las presunciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos materiales inequívocos.
La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos.
Desaparece la alusión a la destrucción de la presunción de medianería, ya que estos medios de prueba sirven tanto para combatir las presunciones, como para probar el carácter medianero o privativo. Quiere decir que estos medios de prueba son necesarios también para probar, por ejemplo, la medianería o la exclusividad de una pared que separa dos patios, donde no rige ninguna presunción.
El último párrafo está tomado del art. 2721 del Cód. anterior. Según lo precisaba Vélez Sarsfield en su nota, esta disposición tuvo su fuente en el código francés, aunque no cabe descartar la influencia de Freitas, ya que en el art. 4389 del Esbozo se dispone: “Habiendo divergencia entre los instrumentos probatorios sobre la medianería o la no medianería con señales que hagan presumir lo contrario, los instrumentos serán preferibles a las señales, aunque estas hayan tenido, después de la fecha de aquellos, una existencia continua por más de treinta años”.
Al decir de Spota, ello debe ser así porque el título, que es una prueba directa, debe prevalecer siempre sobre la que se deduce de los signos, que consiste solo en conjeturas, es decir, una prueba indirecta.
Una cuestión especial plantea la usucapión, que juega en materia de medianería (art. 2009, in fine). Demostrada la posesión durante el término de ley (veinte años), el instrumento que acredite la exclusiva propiedad cederá frente al vecino que, con fundamento en los signos, acredite los actos posesorios idóneos para usucapir. Pero en este supuesto, no es que el título ceda ante el signo, sino que será la prescripción adquisitiva -demostrada por los signos de la posesión- la que prevalecerá sobre aquel.
No es admisible la prueba de testigos para destruir las presunciones legales, pues ello sería contrario al art. 2013, que solo admite la prueba de títulos y signos, pero sí puede hacerse valer para eliminar la conclusión surgida de los signos, puesto que, como dice Salvat, no se trataría ya de combatir las presunciones, sino de volver a ellas.
El CCyC (tampoco el anterior Código Civil) no trae disposición alguna en orden a la antigüedad de los signos, como sí lo hacen el art. 654 del Código Napoleón y el 547 del Código italiano de 1865, donde se prescribe que los que se pretenda hacer valer deben ser los existentes al tiempo de la construcción del muro. Aunque se puede arribar a esta conclusión teniendo en cuenta lo establecido en el art. 2011, sobre la época de las presunciones.
V. Facultades materiales.
a) Reglas generales.
Dice el art. 2021 que “el condómino puede adosar construcciones al muro, anclarlas en él, empotrar todo tipo de tirantes y abrir cavidades, aun en la totalidad de su espesor, siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro para la solidez del muro”.
Este párrafo es semejante a los anteriores arts. 2730, 2731. Se suprimen normas muy casuísticas como los actuales arts. 2621/4, 2737/8, y 2740/1 del Cód. de Vélez.
No dice que el vecino puede hacer retirar los tirantes hasta la mitad de la pared, pero la última parte sienta una regla genérica de no causar perjuicio al condómino.
Estas facultades de los medianeros constituyen el “principio del libre uso de la pared”, o la regla de “la utilización igualitaria del muro”.
Demolombe enseñaba que la facultad de usar la pared está supeditada a tres condiciones: 1) no perjudicar al otro medianero; 2) no impedir el ejercicio de un derecho igual y recíproco; 3) hacer los trabajos necesarios para evitar el deterioro del muro y mantener su solidez.
b) Prolongación.
Continúa el art. 2022: “El condómino puede prolongar el muro lindero en altura o profundidad, a su costa, sin indemnizar al otro condómino por el mayor peso que cargue sobre el muro. La nueva extensión es privativa del que la hizo.
Si el ejercicio de estas facultades genera perjuicio para el condómino, este puede pedir que el muro se restituya a su estado anterior, total o parcialmente”.
Este artículo sigue al art. 2732 del Cód. derogado, aunque es más completo ya que prevé no solo que se puede alzar, sino también prolongar en profundidad.
El derecho de prolongar el muro medianero, además de prescindir de la exigencia de la indemnización, no depende del consentimiento del condómino. De esto se derivan dos consecuencias: se trata de una norma que facilita la edificación, eliminando dificultades prácticas (10), y pone en evidencia una mayor esfera de actuación de los medianeros respecto del titular de un condominio normal.
Se ha interpretado que esta facultad podría verse limitada cuando fuera ejercida “sin ningún beneficio personal y con el solo propósito de perjudicar al vecino”, haciéndose aplicación de lo dispuesto en las normas que vedan el ejercicio abusivo. En el CCyC puede hacerse la misma interpretación teniendo presente la pauta genérica del art. 10, así como que expresamente el art. 2021 menciona al “ejercicio regular” de estos derechos.
Estando afectado únicamente el interés privado, cualquiera de los vecinos puede renunciar válidamente a elevar el muro medianero.
c) Reconstrucción.
Dispone el Cód Civ y Com en el art. 2024: “El condómino puede demoler el muro lindero cuando necesite hacerlo más firme, pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores que las del demolido.
Si en la reconstrucción se prolonga el muro en altura o profundidad, se aplica lo dispuesto en el artículo 2022″. Agrega el art. 2025: “Si para la reconstrucción se utiliza una superficie mayor que la anterior, debe ser tomada del terreno del que la realiza y el nuevo muro, aunque construido por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en todo su espesor”. Completa el art. 2026: “La reconstrucción debe realizarla a su costa, y el otro condómino no puede reclamar indemnización por las meras molestias, si la reconstrucción es efectuada con la diligencia adecuada según las reglas del arte”.
Sigue la línea de los arts. 2626, 2733 y 2734 del Cód. de Vélez.
Cabe resaltar que: a) el que reconstruye paga y el otro no puede reclamar indemnización (salvo negligencia), con lo que cabe entender que esto alcanza también a la pared que es privativa en su elevación (más de 3 metros.); b) la parte elevada o más baja le pertenece al que reconstruye; c) el reconstructor debe aportar el excedente de terreno, y sobre él hay también un condominio. No dice, como lo hacía el Cód de Vélez (art. 2734), qué pasa con el excedente de terreno si el nuevo muro es demolido.
Quien hace uso de la facultad de ejecutar la reconstrucción de la pared medianera, cargará enteramente con su costo y deberá dejar la pared en el mismo estado en que se hallaba, sin que ello implique reponer obras excesivamente costosas, como decoraciones meramente suntuarias que el otro vecino incorporó imprudentemente a una pared que sabía que podía ser demolida y reconstruida.
No estará obligado a indemnizar a su vecino por los embarazos que le ocasione la ejecución de los trabajos tendientes a la reconstrucción. Pero, a su vez, hay un límite al disponer que la nueva pared debe ser levantada con la diligencia adecuada, de modo que si no es así el vecino tendrá derecho a la reparación de los perjuicios sufridos.
d) Mejoras.
Dispone el art. 2027 que, en la medianería urbana, “los condóminos están obligados, en la proporción de sus derechos, a pagar los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared como mejoras necesarias, pero no están obligados si se trata de gastos de mejoras útiles o suntuarias que no son beneficiosas para el titular colindante”.
Sigue la línea del derogado art. 2722. Obviamente, esto no se debe aplicar si el daño fue causado por uno de ellos (arts. 2026, 2028), en cuyo caso debe hacerse cargo el responsable del perjuicio.
La obligación está en cabeza de los condóminos del muro en proporción “de sus derechos”. Como la medianería puede adquirirse total o parcialmente, en este último caso, si la necesidad de conservación o reparación se extiende a todo el muro, quien solo es condómino de parte del mismo, solo está obligado a sufragar tales gastos en la medida de su interés.
VI. Abdicación de la medianería.
Prevé el art. 2028: “El condómino requerido para el pago de créditos originados por la construcción, conservación o reconstrucción de un muro, puede liberarse mediante la abdicación de su derecho de medianería aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso, a menos que el muro forme parte de una construcción que le pertenece o la deuda se haya originado en un hecho propio.
No puede liberarse mediante la abdicación del derecho sobre el muro elevado o enterrado si mantiene su derecho sobre el muro de cerramiento”. Agrega el art. 2029: “La abdicación del derecho de medianería por el condómino implica enajenar todo derecho sobre el muro y el terreno en el que se asienta”.
Sigue la línea de los arts. 2723 y 2724 del Cód de Vélez. Se puede inferir que siguen siendo obligaciones propter rem.
El segundo artículo aclara que hay que renunciar a todo. No es posible quedarse con el muro de cerramiento (hasta los 3 metros). La abdicación abarca también al terreno.
a) La facultad de abandono.
Como se dijo, se está en presencia de una obligación real, cuyas notas características son la vinculación de la deuda con la cosa, la determinación de los sujetos por su relación real con la cosa y la facultad de liberarse de tal obligación por el abandono.
Esta facultad de abandonar ha sido desechada por el art. 1991 del Cód Civ y Com para el condominio normal.
b) Efectos y forma del abandono.
Producido el abandono, la pared desde el punto de vista físico pasa a ser contigua, y jurídicamente de propiedad exclusiva (privativa) del vecino. Si en el futuro el que abandonó necesitara utilizar efectivamente (servirse) la pared (art. 2017) o deseara readquirir su medianería (art. 2030), deberá pagar su valor tal como está construida y el de la mitad del terreno en que se asienta (art. 2030).
El abandono, respecto de la mitad de la franja de terreno donde se asienta el muro, tiene también el efecto de transmitir su dominio al otro vecino. Por ello, la forma instrumental exigida es la escritura pública (art. 1017, inc. a), y a los efectos de su oponibilidad a terceros, el título respectivo debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad (art. 1893 y art. 2, inc. a, de la ley 17.801).
c) Condiciones del abandono.
La pared no debe ser parte de un edificio o construcción que pertenezca a quien pretende abandonar. De otro modo, mediante tal expediente, se estaría renunciando a las cargas y conservando las ventajas de la propiedad.
La necesidad de que las obras de reparación o reconstrucción, no se hayan hecho necesarias por un hecho del pretendido renunciante, se funda en que en este caso, la obligación de cargar con tales gastos, no es propiamente una obligación derivada de la propiedad, sino del acto ilícito que creó tal necesidad.
d) Readquisición de la medianería.
Finalmente, prevé el Cód Civ y Com en el art. 2030: “El que abdicó la medianería puede readquirirla en cualquier tiempo pagándola, como si nunca la hubiera tenido antes”.
Sigue al art. 2739 del Cód de Vélez y su doctrina. Una vez hecho el abandono, la pared desde el punto de vista físico pasa a ser contigua, y jurídicamente de propiedad exclusiva (privativa) del otro vecino. Si en el futuro el que abandonó, deseara o se viera obligado a adquirir la medianería, deberá pagar su valor tal como está construida y el de la mitad del terreno en que se asienta. Así debe interpretarse la parte final de este artículo cuando dice que la readquisición deberá hacerse ” como si nunca la hubiera tenido antes”.
El supuesto previsto en el artículo es el de una pared medianera y el abandono, como en toda obligación real, tiene efectos liberatorios respecto de las obligaciones relativas a los gastos de reparación o reconstrucción de dicha pared.
Notas al pie.
(1) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor titular, por concurso, de “Derechos Reales” en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UBA). También de la misma materia en la Universidad Torcuato Di Tella, en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES); y en la Universidad Nacional del Sur (Bahía Blanca). Actualmente, Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Becado por la II Universsitá Degli Studi di Roma (1992). Invitado como “Visiting professor” por el Istituto di Ricerca sui Sistemi Giudiziari (IRSIG-CNR) de Bologna, durante enero de 2001 (2) Ver art. 2009.
(3) Respecto del Código anterior, algunos autores interpretaron que si prescribe la obligación de pagar que pesa sobre quien se sirve del muro, se adquiere el condominio por efecto de la prescripción liberatoria (Spota, Mariani de Vidal). Lo cierto es que no resulta muy ortodoxo permitir la adquisición de un derecho real por prescripción liberatoria; solo es admisible la adquisitiva. El nuevo Código descarta esa interpretación tan cuestionable.
(4) Ver art. 2015.
(5) Ver Spota, Persegani, Baglietto-Grinberg-Papaño.
(6) Sin embargo, hay quienes sostienen que esa facultad no puede ser ejercida en forma abusiva, lo que ocurriría en el supuesto de que tal adquisición no respondiera a un interés legítimo y sí a la intención de perjudicar un derecho o beneficio del lindero (Mariani de Vidal). Esta postura es desacertada. Si recurriéramos a la figura del abuso del derecho en este supuesto, obligaríamos a quien se dispone a adquirir la medianería del muro a la prueba de un específico interés, que deberá ser legítimo según el juzgador, agregando un recaudo legalmente inexigible y dejando amplio acceso al arbitrio judicial.
(7) Spota, Alberto G., Tratado de medianería, 2da edición revisada y ampliada, Buenos Aires, 1938.
(8) Ver art. 2012.
(9) Spota, Alberto G., Tratado de medianería, n° 280, p. 256.
(10) (Persegani).