Autor: Tinant, Eduardo L.
Fecha: 23-jun-2016

Sumario:
I. Art. 11, Ley 26.529 (mod. Ley 26.742). II. Art. 60 y cctes. del Código Civil y Comercial (Ley 26.994).

Doctrina:
Por Eduardo L. Tinant (*)
«La manera en que muere una persona permanece en el recuerdo de quienes la acompañaron». – Cicely Sounders

I. ART. 11, LEY 26.529 (MOD. LEY 26.742)

El Congreso de la Nación Argentina sancionó en mayo de 2012 la Ley 26.742 , «Muerte digna. Protección de la dignidad de los enfermos en situación terminal o de agonía», modificatoria de la Ley 26.529 (2009), «Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud», básicamente en orden a la autonomía de la voluntad del paciente, la cual ya reconocía su derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad (art. 2, inc. e ). En el marco de esta facultad -según agregó la nueva ley-, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al cese o no inicio de medidas de soporte vital cuando sean desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. Igualmente podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. En todos los casos, la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente.Del mismo modo, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud.

En análoga dirección, la reforma legal amplió el consentimiento informado, añadiendo un par de incisos en el art. 5 de la Ley 26.529, referidos a los derechos que asisten al paciente, en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable (inc. g), y a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento (inc. h).

Mediante el Decr. 1089/12 (Salud Pública), el Poder Ejecutivo aprobó la reglamentación de la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742.

Respecto de las directivas anticipadas sobre la salud de la persona disponente, contempladas en la Ley 26.529 (art.11 ), la Ley 26.742 agregó un párrafo en el que establece como requisito para su homologación que la declaración de voluntad debe formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requiere la presencia de dos testigos, pudiendo ser revocada en todo momento por quien la manifestó (1).
De tal manera, la Ley 26.742 angostó el camino hacia las directivas anticipadas para tratamientos médicos, una modalidad de ejercicio del derecho del paciente a expresar su voluntad en el proceso sanitario, al limitar la formalización por escrito de la declaración de voluntad ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual requiere la presencia de dos testigos. La Ley 26.529 nada decía al respecto y cabía esperar, en tal instrumentación, un papel preponderante de la historia clínica y el consiguiente registro de autoridad sanitaria nacional. Pero, lejos de precisar el carácter médico-sanitario de la institución, le dio un marco primordialmente notarial-judicial. En consecuencia, se desprende una mayor onerosidad (2) y oblicuidad del trámite, sin que se perciba claramente por qué se reguló entonces de manera desigual actos voluntarios de idéntica naturaleza.

Como señalamos entonces (3), la mera posibilidad de formular las directivas anticipadas frente a un escribano público asegura la identidad y los dichos del declarante, pero no garantiza su pleno conocimiento de las consecuencias que su decisión suponen; vale decir, no considera adecuadamente la información sanitaria previa como requisito esencial del consentimiento informado (4). Este vacío legal no fue resuelto por la norma reglamentaria sobre directivas anticipadas, la cual, tras reiterar que «la declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito, con la presencia de dos testigos, por ante escribano público o juez de primera instancia competente», establece lo siguiente: «en la que se detallarán los tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y las decisiones relativas a su salud que consiente o rechaza» (art. 11, párr.1.°). No determina, pues, el procedimiento para asegurar el suministro de la información necesaria que otorgue validez a las directivas anticipadas (5). Tampoco el mecanismo a través del cual el equipo de salud accederá al banco de datos o registro nacional de directivas anticipadas para respetar la voluntad del paciente. Solo se contempla al final de ella: «Los escribanos, a través de sus entidades representativas y las autoridades judiciales a través de las instancias competentes podrán acordar modalidades tendientes a registrar tales directivas, si no hubiere otra modalidad de registro prevista localmente» (art. 11, párr. 14.°).

En todo caso, como plantea Adriel J. Roitman: ¿por qué la disparidad de criterios? Si las directivas anticipadas no son más que la expresión de voluntad del paciente que se emite en diferido, ninguna diferencia debería existir con el consentimiento informado dictado en tiempo presente a la hora de su formalización (6).

En efecto, la reglamentación legal no solo se refiere en el Cap. IV a la historia clínica, como el «documento en el que se deja constancia por escrito de todos los procesos asistenciales indicados y recibidos, aceptados o rechazados, y todos los datos actualizados del estado de salud del paciente, para garantizarle una asistencia adecuada» (art. 12, párr. 1.° ), en cuya virtud, «cada establecimiento asistencial debe archivar las historias clínicas de sus pacientes, y la documentación adjunta, cualquiera sea el soporte en el que conste, para garantizar su seguridad, correcta conservación y recuperación de la información» (art. 12, párr. 2.°), sino que apela a la historia clínica como el instrumento idóneo para dejar constancia de las restantes decisiones relacionadas con los derechos del paciente en el proceso sanitario y, por tanto, el consentimiento informado actual de este. V. gr., el art. 2°, Derechos del paciente, inc. a, «Asistencia. Deberá quedar documentada en la historia clínica la mención del nuevo profesional tratante si mediara derivación, o bien, la decisión del paciente de requerir los servicios de otro profesional» (párr. 2.°); art.2°, Derechos del paciente, inc. e, «Autonomía de la voluntad. En todos los casos, deberá registrarse en la historia clínica la decisión del paciente y también su eventual revocación» (párr. 2.°); «Tanto del diagnóstico, incluyendo los parámetros físico-psíquicos del paciente que lo sustenten, como del ejercicio efectivo de la autonomía de la voluntad, deberá quedar constancia explícita en la historia clínica, con la firma del médico tratante, del segundo profesional si correspondiere, y del paciente o, ante su incapacidad o imposibilidad, del familiar o representante o persona habilitada» (párr. 5.°); art. 2°, Derechos del paciente, inc. f, «Información sanitaria. Aun en contra de la voluntad del paciente, el profesional de la salud, deberá -bajo su responsabilidad como tratante-, poner en conocimiento de aquel la información sobre su salud, cuando esté en riesgo la integridad física o la vida de otras personas por causas de salud pública. Deberá dejarse registrada esta circunstancia en la historia clínica del paciente y las razones que la justifican» (párr. 5.°); «Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo precedente, el paciente mayor de edad y capaz, cuando así lo decida, deberá dejar asentada su voluntad de ejercer su derecho de no recibir información sanitaria vinculada a su salud, estudios o tratamientos, mediante una declaración de voluntad efectuada por escrito, que deberá quedar asentada en su historia clínica…» (párr. 7.°). Igualmente, en el caso excepcional de limitación del derecho a la información sanitaria de los pacientes por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica, el profesional actuante «deberá dejar asentado en la historia clínica esa situación y comunicarla a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho, según lo previsto en los artículos 4 y 6 de la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742 y esta reglamentación…» (párr.8.°) (7).

Por esa senda, la propia reglamentación admite la conveniencia de no judicializar -salvo en caso necesario- la resolución de estos supuestos, estableciendo una interpretación restrictiva al respecto. El art. 5 , sobre consentimiento informado dice lo siguiente: «Para que opere el consentimiento por representación, tratándose de personas vinculadas al paciente, ubicadas en un mismo grado dentro del orden de prelación que establece el presente artículo, la oposición de una sola de estas requerirá la intervención del comité de ética institucional respectivo, que en su caso de cidirá si corresponde dar lugar a la intervención judicial, solo en tanto resultaren dificultades para discernir la situación más favorable al paciente» (párr. 5.°).

Luego, al reglamentar el inc. f del art. 7 , sobre la instrumentación del consentimiento informado, referido a su vez al inc. g del art. 5, respecto de la definición del consentimiento informado (ambos agregados por la Ley 26.742), establece lo siguiente: «Cuando el consentimiento informado pueda otorgarse en forma verbal, y fuera extendido de ese modo, el profesional tratante, deberá asentar en la historia clínica la fecha y alcance de cómo y sobre qué práctica operó el mismo. Cuando proceda el consentimiento informado escrito, además de firmarlo el paciente o, en su caso, las mismas personas y bajo el mismo orden y modalidades que las mencionadas en el segundo párrafo de los artículos 4 y 6 de la Ley 26.529, mod. Ley 26.742, y esta reglamentación, debe ser suscripto por el profesional tratante y agregarse a la historia clínica. Esta obligación comprende también el acta prevista en el inciso g del artículo 5 de la Ley 26.529, mod. Ley 26.742» (párrs.2.° y 3.°). Asimismo, «para los casos de una autorización verbal, conforme a la ley, su revocación deberá consignarse por escrito, en la historia clínica, asentando la fecha de su revocación, sus alcances y el detalle de los riesgos que le fueron informados al paciente a causa de la revocación, procediéndose a su rúbrica por el profesional y el paciente. Cualquiera sea el supuesto, si no le fuera posible firmar al paciente, se requerirá documentar esa circunstancia en la historia clínica, para lo cual el profesional deberá requerir la firma de dos testigos» (art. 7, párrs. 6.° y 7.°) (8).

Resulta indudable así la importancia de volcar en la historia clínica tales decisiones, en el marco de los derechos del paciente en el proceso sanitario, ya se considere a aquella instrumento público o privado. Vale decir, el consentimiento informado del paciente emitido no ya en diferido, sino en tiempo presente a la hora de su formalización. Se ha sostenido así que tal constancia instrumental con presunción de veracidad es imprescindible para los profesionales de la salud, en cuanto a la evaluación de las obligaciones, derechos y responsabilidades: «Todo debe estar registrado en la historia clínica» -sostiene, aun cuando seguidamente acentúa el rol de la historia clínica en el ámbito jurídico-judicial, al agregar: “como única arma para los profesionales, en cuanto a calificar su conducta conforme a pautas legales”» (9).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo en causa «A. N., J. W. s/ medidas precautorias» , 1/6/2012, pareció anticipar un criterio amplio en la interpretación a dar en estos casos, al tener por válida la constancia documental de la directiva, acompañada en copia simple, aplicando el art. 11 de la Ley 26.529 según el texto anterior a la reforma, con respaldo, según sostuvo, en el art. 19 de la Constitución Nacional.En el caso, el paciente, testigo de Jehová, había firmado de puño y letra un documento ante un escribano público, en el cual manifestó su voluntad de no aceptar «transfusiones de sangre completa, glóbulos rojos, glóbulos blancos, plaquetas o plasma bajo ningún concepto aunque el personal médico las crea necesarias para salvarle la vida». Para el Superior Tribunal, dicho acto jurídico fue realizado con total discernimiento, intención y libertad, en cuya virtud -concluyó- «la declaración anticipada de voluntad del testigo de Jehová, tiene plena “validez”, por haber cumplido los requisitos exigidos por el actual derecho positivo» (10).

II. ART. 60 Y CCTES. DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL (LEY 26.994)

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (sancionado mediante la Ley 26.994 ), vigente desde el 1 de agosto de 2015, sistematiza de manera orgánica lo atinente a los «actos y derechos personalísimos» (Cap. III, arts. 51 a 61 ).

Entre ellos, incorpora el concepto de directivas médicas anticipadas. A saber: «Art. 60 : Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento».

De tal modo, el nuevo ordenamiento adopta una terminología si se quiere novedosa, delimitando y precisando el tema, hasta aquí reconocido como «directivas anticipadas», «disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad», «declaración de voluntad anticipada», «declaraciones vitales de voluntad», «voluntades anticipadas», «instrucciones o directivas respecto a tratamientos médicos en caso de enfermedad terminal», «directivas de no sometimiento a tratamientos desproporcionados» y, en el ámbito preponderantemente notarial, «actos de autoprotección, en tanto que en el derecho comparado pueden encontrarse también diversas denominaciones, “living will” -“testament de vie” o testamento vital-, “medical treatment advance directive” -directivas anticipadas para tratamiento médico-, “health care durable power of attorney” -apoderado o representante permanente en cuestiones de salud-, “advance health care documents” -documentos anticipado para el cuidado de la salud-, “health care values oriental history” -historia clínica orientada a valores-» (11).

Las directivas médicas anticipadas constituyen, pues, un documento voluntario que contiene instrucciones que realiza una persona en pleno uso de sus facultades mentales, con el objeto de que surta efecto cuando no pueda expresar su voluntad. En otras palabras, se trata de una declaración de voluntad que hace una persona para que se respete su voluntad cuando quede privado de capacidad por causa sobrevenida. Se trata, pues, de un consentimiento informado por anticipación, emitido por «a. persona plenamente capaz (mayor de edad); b. revocable (las directivas médicas anticipadas pueden ser libremente revocadas en todo momento, sin guardar formas anteriores); c. su límite: prácticas eutanásicas, d. formas: a diferencia de la ley 26.529, el Código Civil y Comercial no legisla sobre los aspectos instrumentales de la disposición de voluntad» (12).

Como vimos, el art. 60 contempla dos modalidades de directivas médicas anticipadas, según lo siguiente: 1). «Anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad», otorgando directivas médicas anticipadas que implican dejar instrucciones por escrito; 2.«Designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer la curatela». Cuestión esta que es reiterada en el art. 139 del mismo ordenamiento: «La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela». Se trata de una autodesignación de curador mediante directiva anticipada (13).
A juicio de Eleonora Lamm (op. cit., p. 148), el agregado 2 es sumamente útil, ya que el disponente, al momento de redactar las directivas anticipadas, solo puede prever algunas de las situaciones en las que eventualmente pueda verse comprometido. En cambio, si designa a una persona para que exprese el consentimiento, se abre un espectro de posibilidades, permitiendo que decida sobre la salud de la persona sobre la base del conocimiento real del incapaz, una relación de afecto y de acuerdo a las posibilidades de la ciencia médica al momento de la decisión.

Por su parte, Silvia E. Fernández, al comentar los arts. 138 a 140 (Sección III, Curatela) (14), expresa que el nuevo ordenamiento regula la designación de curadores, aplicable también a la elección de figura de apoyos. Si bien el artículo se titula «Personas que pueden ser curadores», de su lectura se deriva que deviene aplicable para ambos supuestos de asistencia. Con esta norma, se modifica la regulación anterior que establecía determinadas preferencias en virtud del vínculo de parentesco con la persona amparada, en una suerte de orden preestablecido, obviando u olvidando que la realidad muchas veces aparece divorciada de las presunciones legales acerca de quiénes pueden ejercer un mejor cuidado o atención de la persona. El concepto definitorio en el Código Civil y Comercial no es ya el mero dato del parentesco y sus grados -más cercanos o más lejanos-, sino prioritariamente la idoneidad del designado. No son aplicables, entonces, las normas de la tutela, pues existe aquí una norma especial que regula la cuestión. Finalmente, el Código introduce una novedad:la posibilidad de designación de curador y / o figura de apoyo por la propia persona interesada. Es esta, en realidad, la primera pauta que hay que seguir para la elección y, recién a falta de ella, se procede a designar conforme las especificaciones del artículo.

Fernández se refiere luego a «la autodesignación mediante directiva anticipada», manifestando que el nuevo Código incluye en forma expresa la posibilidad de que el interesado designe, mediante una directiva anticipada, quién ha de ejercer el cargo de su curador o apoyo (15). Genéricamente, cabe hablar de un derecho al autodictado de estipulaciones anticipatorias o previsoras de la futura incapacidad. Incluye las diversas manifestaciones de voluntad efectuadas por la persona en ejercicio de su capacidad que son dirigidas a asegurar, prever o anticipar su situación de futura imposibilidad de autoejercicio de sus derechos, vale decir, todas aquellas cuestiones relacionadas con la toma de decisiones referidas a su tratamiento en salud, actos médicos y tratamientos admisibles o no admisibles, dictadas en la época actual y en previsi ón de su futura incapacidad, en consonancia con lo dispuesto en el citado art. 60. Igualmente debe interpretarse a la luz del precepto del art. 138 del mismo ordenamiento sobre la función del curador, y también de la figura de apoyo: «La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud». Para la autora, esta referencia señalada como rol del curador, pero también extensible a la figura de apoyo, debe alejarse de toda interpretación puramente médica o sanitaria. La expresión apunta a la dedicación de la persona que ejerza la curatela o que opere como figura de apoyo, en pos de garantizar el acceso al mayor nivel de salud y calidad de vida de su asistido. Involucra la responsabilidad por parte del curador como también de la figura de apoyo, en relación con el cuidado integral de la persona amparada.Cabe concluir, de acuerdo con los argumentos vertidos por Fernández y en sintonía con los que dimos al comentar la reforma legal -Luces y sombras de la llamada ley de muerte digna, citado en la nota 3-, que el Código Civil y Comercial amplía y mejora las disposiciones de la Ley 26.529 (art. 11 de la Ley 26.742), al incorporar la facultad de designación de un mandatario para la toma de decisiones médicas en situación de futura incapacidad, así como para el ejercicio de su curatela, y omitir lo relativo al modo de otorgamiento de la directiva médica anticipada, que en la Ley de Salud se impone mediante escribano público o juzgados de primera instancia, formalización desacertada por la improcedencia de derivar estas cuestiones a ámbitos ajenos a los estrictamente sanitarios. En esa inteligencia, nada impide aplicar una interpretación favorable y protectoria de los derechos en juego (cf. Lamm, nota 12), celebrando el acto en estos escenarios de salud, si así lo prefiere el declarante, sin perjuicio de la necesidad de garantizar los recaudos necesarios que impidan la mecanización o burocratización del proceso de otorgamiento del acto, tal como ocurre con el consentimiento informado, lamentablemente realizable, muchas veces, mediante la entrega al paciente de un formulario preimpreso, cuya firma se le exige sin mayor información ni explicación.

Resulta viable, pues, una instrumentación del acto de directivas médicas anticipadas en el propio ámbito sanitario, acentuando en tal caso el rol de la historia clínica respectiva y el consiguiente registro de autoridad sanitaria nacional, alternativa que evita, por un lado, los gastos onerosos que plantea la designación de un mandatario para la toma de decisiones médicas a futuro mediante una escritura pública, que no siempre podrán ser asumidos; y por otro, acudir ante juez competente para tal menester, judicialización innecesaria por tratarse de una autodeterminación sanitaria en ejercicio de la autonomía personal y hallarse ausente cualquier «conflicto de intereses» que deba ser dirimido por un juez (16).

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(1) Se transcribe aquí la norma completa. «Art.11 , Directivas anticipadas (Ley 26.529, mod. Ley 26.742 ): Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó».
(2) Sin perjuicio de los argumentos a favor de la escritura pública como acto de autoprotección en cuestiones de salud -fecha cierta, juicio de capacidad del notario, etc. – expuestos en el siguiente texto. TAIANA de BRANDI, Nelly A., y BRANDI TAIANA, Maritel M.: «La modificación de la Ley 26.529», en Revista La Ley, suplemento especial Identidad de género – Muerte digna, pp. 137-140. Buenos Aires, mayo de 2012. En el mismo suplemento especial, en cambio, se pronunciaron con reservas ante el eventual encarecimiento del trámite para disponer directivas anticipadas por ese medio las siguientes personas: GELLI, María A.: «La autonomía personal y los derechos de los pacientes a vivir con dignidad. Las reformas a la Ley 26.529», pp. 93-99; URBINA, Paola A.: La capacidad de decidir sobre la propia vida, pp. 149-153. Y aun proponiendo un trámite sencillo que permita elaborar e incorporar las directivas anticipadas de tratamiento a la historia clínica y a un registro sanitario nacional: SIVERINO BAVIO, Paula: Derechos de los pacientes y muerte digna: comentario a la ley sobre el rechazo o la negativa al soporte vital, pp. 127-131.
(3) TINANT, Eduardo L.: «Luces y sombras de la llamada ley de muerte digna» (capítulo), en Muerte digna (obra colectiva), pp. 121-143.Buenos Aires, La Ley, 2013.
(4) Sobre el consentimiento informado que anida en las directivas anticipadas y su vinculación con el «axiograma» del paciente, historia de valores comunicada personalmente y registrada en la historia clínica por el equipo profesional actuante, incluyendo una planificación anticipada de los cuidados, por la que el paciente precisa tal voluntad en la medida en que es informado por el médico sobre tratamientos previsibles en el desarrollo de la patología en acción salud , integrando la facultad que asimismo tienen las personas de designar uno o más representantes para que actúen como interlocutores válidos con el equipo sanitario en la interpretación de sus directivas, en orden a sus valores, deseos, creencias e íntimas convicciones. Para ello, véanse los siguientes: MANZINI, Jorge L. y TINANT, Eduardo L.: «Las directivas anticipadas» (capítulo), en Bioética en Medicina (obra colectiva), pp. 299-331. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008; TINANT, Eduardo L.: Los derechos personalísimos del paciente y las directivas anticipadas para tratamientos médicos (fascículo). La Plata, H. Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, abril de 2005; TINANT, Eduardo L.: «Nuevo Proyecto de Ley de “Declaración de Voluntad Anticipada” en la Provincia de Buenos Aires», en Persona, N.° 80, abril-mayo de 2009, http://www.revistapersona.com.ar/Persona80/80Tinant.htm. Asimismo, la noción de «autonomía prospectiva», definida por el bioeticista español Juan José ZAMARRIEGO MORENO como el «sistema de reflexión sobre el porvenir, imaginándolo a partir del futuro y no del presente» (Autonomía prospectiva: instrucciones previas / voluntades anticipadas, en «Bioética, religión y derecho». Madrid, Fundación Universitaria Española, 2005.
(5) Téngase en cuenta que no se trata de una mera adhesión (con un grado de carencia), sino de un acto de convicción (plenitud), tomando como referencia las variables psicosociales y los modos existenciales que es dable observar y aun exigir en las conductas jurídicas involucradas. Véase el siguiente artículo.TINANT, Eduardo L.: «Acerca del derecho como control social», en Boletín de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, N.° 28, pp. 6 y 7, La Plata, 1985.
(6) ROITMAN, Adriel J.: «La muerte digna en el derecho argentino y la ley 26.529», en Revista La Ley, suplemento especial, op. cit., pp. 120 y 121. El autor sostiene que la exigencia de que las directivas solo puedan dictarse frente a un escribano o un juzgado de primera instancia atenta contra la practicidad que debería asistir al paciente para emitir su voluntad anticipada. A su criterio, hubiera sido de buena práctica haber previsto la posibilidad de que aquella pudiera registrarse en la historia clínica, aun manteniendo el requisito de los dos testigos, con la firma del médico actuante.
(7) Reglamentación legal, según reza el art. 4 : «Autorización: La autorización efectuada por el paciente para que terceras personas reciban por el profesional tratante la información sanitaria sobre su estado de salud, diagnóstico o tratamiento, deberá quedar registrada en la historia clínica del paciente, y ser suscripta por este» (párr. 1.°); «El profesional tratante deberá registrar en la historia clínica del paciente que la información sanitaria se suministró acorde a alguno de los supuestos contemplados en el artículo que se reglamenta y asumir el compromiso de confidencialidad que contempla la ley que se reglamenta» (párr. 4.°).
(8) Igualmente cabe apreciar en la reglamentación legal, lo siguiente, según reza el art. 10: «Revocabilidad. La decisión del paciente o, en su caso, de sus familiares o representantes o personas habilitadas, bajo el mismo orden y modalidades que el previsto en el segundo párrafo de los arts. 4 y 6 de la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742, y esta reglamentación, relativas a las cuestiones previstas en el art. 10, deberán ser plasmadas en la historia clínica por escrito, con la rúbrica respectiva». El art. 11 afirma lo siguiente: «Directivas anticipadas.Las directivas anticipadas sobre cómo debe ser tratado el paciente, deberán ser agregadas a su historia clínica» (párr. 1.°); «No se tendrán por válidas las directivas anticipadas otorgadas por menores o personas incapaces al momento de su otorgamiento, como así tampoco, aquellas que resulten contrarias al ordenamiento jurídico o no se correspondan con el supuesto que haya previsto el paciente al momento de exteriorizarlas. En la historia clínica debe dejarse constancia de las anotaciones vinculadas con estas previsiones» (párr. 7.°); «Si el paciente, no tuviera disponible estas modalidades al momento de decidir la revocación, por encontrarse en una situación de urgencia o internado, se documentará su decisión revocatoria verbal, con la presencia de al menos dos testigos y sus respectivas rúbricas en la historia clínica, además de la firma del profesional tratante» (párr. 9.°).
(9) GHERSI, Carlos A.: El consentimiento informado y el médico en la muerte digna, op. cit., pp. 101 y 102.
(10) Véase el siguiente texto. CAPARROZ, Luciano D.: «El caso “Albarracín” y el reconocimiento a la validez de las directivas anticipadas», Doctrina Microjuris, 19/6/12, MJD5838 .
(11) Ver el comentario de mi autoría, ya citado, «Nuevo Proyecto de Ley de “Declaración de Voluntad Anticipada» en la Provincia de Buenos Aires», en Revista Persona, N.° 80, abril-mayo de 2009, http://www.revistapersona.com.ar/Persona80/80Tinant.htm.
(12) Véase lo siguiente. LAMM, Eleonora: «Título Preliminar y Libro Primero», en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, arts. 1 a 400 , art. 60 , pp. 147-149, en Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, infojus.gob.ar. Buenos Aires, 2015. La autora expresa allí que el nuevo Código regula un núcleo duro en la materia y no deroga la ley anterior; por lo que «en caso de existir diferencias o incompatibilidades entre ambos textos -el Código y la ley-, hay que buscar la norma más protectoria de los derechos en juego».
(13) «Art.139 : Personas que pueden ser curadores. La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela. Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores. Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente. A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica».
(14) FERNÁNDEZ, Silvia E.: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Título Preliminar y Libro Primero, arts. 1 a 400, arts. 138 a 140 , pp. 269-282, Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, infojus.gob.ar. Buenos Aires, 2015.
(15) Fernández (op. cit., p. 271) examina la actuación de las llamadas «figuras de apoyo» asimismo reguladas, cuya designación corresponde en caso de restricciones parciales al ejercicio de la capacidad. Si bien lo establecido en el párr. 2.° del citado art. 138 aparece referido a la figura del curador, sostiene que es función de la persona o personas de apoyo procurar la asistencia de la persona protegida para la toma de decisiones, facilitando la comunicación y comprensión, y posibilitar su manifestación de voluntad promoviendo su autonomía en el ejercicio de sus derechos. En tal sentido, la referencia del art. 138 al deber del curador de «cuidar» de los bienes y persona del asistido involucra o abarca también a la actuación de las personas de apoyo: el «modo» de ejercer dicho «cuidado» resulta ser el de la promoción de la autonomía, diseñado como función central y caracterizante de la figura de apoyo. Dice así el art. 43 del mismo Código en su parte pertinente:«Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos».
(16) En este sentido, puede verse el fallo en la causa «R. R. T.» . Allí se consideró que «podría resultar asimismo conveniente, en especial para personas sin recursos económicos con atención sanitaria a través de hospitales públicos, que una futura modificación legislativa, o reglamentación» en su caso, previera también la posibilidad de instrumentar las directivas anticipadas, con todas las garantías del caso, a través de la propia institución de salud en la cual el paciente pudiera atenderse o encontrarse internado» (J. Tran. N.° 4, Mar del Plata, «R. R. T», 5/7/2012, MJJ74550).
(*) Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor titular de Filosofía del Derecho (grado y posgrado). Director de la Maestría en Bioética Jurídica y Profesor de la Especialización de Derecho de Familia (posgrado, FCJS-UNLP). Profesor del Doctorado MI, Derecho-UBA. Profesor de la Escuela Judicial de la Nación y de la Escuela Judicial Virtual de la Provincia de Buenos Aires. Presidente de la Asociación Argentina de Bioética Jurídica (La Plata). Presidente del Consejo de Bioética del Instituto Internacional de Derechos Humanos, Capítulo para las Américas (Buenos Aires). Miembro del Comité de Ética en Investigaciones Biomédicas del Instituto Multidisciplinario de Biología Celular (IMBICE, La Plata). Consultor del Comité de Ética del Hospital Interzonal «Dr. Ricardo Gutiérrez», de La Plata.
N. de la R.: Sobre la base de la disertación del autor el 6 de agosto de 2015, en el Seminario intensivo «Bioética y nuevo Código Civil y Comercial argentino», Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata.